TUTELA CAUTELAR Y TUTELA DE FONDO: EL NEXO INSTRUMENTAL

Con excepción de la solitaria tesis de Ugo Rocco1_{, la}

unanimidad de la doctrina procesal, tanto italiana como

* Publicado en Bibliotecal. Órgano de la Dirección de Biblioteca y Centro de Documenta ción del Colegio de Abogados de Lima, Año 1, Nº 1, julio 2000, p. 151 y ss.

1 UGO ROCCO ha negado que la tutela cautelar presente como nota distintiva la instrumentalidad, en cuanto ello implicaría desconocerle autonomía (“esta característi ca no puede ser tomada como elemento peculiar y diferencial de las resoluciones cautelares, ya sea porque no es cierto que ellas estén infaliblemente preor- denadas a una sucesiva resolución, impropiamente llamada definitiva, sea porque no es exacto que ellas no puedan ser fines en sí mismas, sea en fin, porque no siempre están dirigidas a asegurar el logro o la eficacia de una sucesiva resolución”: Trattato di dirifto processuale. Vol. V, ob. cit. p. 59).

Sin embargo, consideramos, que tal negación es más aparente que real. En efecto, al trazar las bases fun- damentales de su teoría del proceso, el profesor napolitano señalaba que “el proceso civil es el complejo de las actividades de los órganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para el desarrollo de la función jurisdiccional civil” y la función jurisdic cional civil “es el complejo de las actividades de los órganos juris- diccionales y de las partes necesarias para la determinación (accertamento) o para la realización coactiva de los intereses tutelados por las normas jurídicas, en caso de incertitumbre o de inobservacia de las normas mismas” (Trattato di diritto processuale avale. Vol.l, UTET, Torino, 1957, p. 108); para lograr esta finalidad se articulan tres procesos que Rocco llama respectivamente de cognición (con función de mera declaración), de condena o de prestación (con función, además que de declaración de intimar el cumplimiento de una pres- tación) y ejecutivos (con función de realización coactiva); pero, señala textualmente: “A estas tres formas de proceso se agrega una cuarta determinada por la función de las tres primeras”: ese proceso es el cautelar el cual “está dirigido a conservar el estado de hecho o de derecho, en el patrimonio del obligado, en previsión de una litis a instaurarse, o en pendencia de una litis ya instaurada, cuando haya fundado temor que acreedor pueda perder las garan tías del propio crédito o se tema que puedan sobrevenir mutaciones perjudiciales”. (Trattato di diritto processuale. UTET. Torino, 1957, p. 113); si bien luego, admite que a estas cuatro formas de proceso, que corresponden a cuatro funciones son autónomas, pues “cada una de ellas puede separada- mente agotar la tarea del proceso y de la función jurisdiccional”, y en consecuencia, respecto del “proceso cautelar” que “puede haber solo la necesidad que, en previsión de un proceso, o durante la pendencia de un proceso, se presente como imprescindible (...) tomar las precauciones necesarias para conservar el estado de hecho o de derecho, y hacer así posible la realización práctica del derecho mismo” (p. 114). El nexo de ins- trumentalidad entre las “precauciones para con servar el estado de hecho o de derecho” (objeto del “proceso cautelar” y la “posibilidad de realización práctica del derecho” (objeto del proceso de cognición, de condena o ejecutivo, por seguir la nomenclatura de Rocco), aparece pues en su teoría del proceso, lo quiera o no admi- tir. Ello lo reitera en su clasificación de las acciones, entre las que incluye las acciones cautelares: “la función de declaración de certeza (accertamento), de condena o de ejecución del derecho, por su complejidad y por las garantías que se necesita poner en el desarrollo de tales funciones, con la finalidad de tutelar a los particu- lares frente al Estado y frente a aquellos en relación a los cuales las funciones se desarrollan, importan en su desarrollo, el decurso de un tiempo notable. Así que puede ocurrir, que en las moras de la declaración, de la condena y del inicio de la ejecución, pueda ser cambiado el estado de hecho y de derecho existente, de forma que pueda desaparecer o sustraerse a la realización del derecho aquel complejo de bienes, que constituyen la

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hispanoamericana, reconoce a la tutela cautelar el de tener natura-

leza instrumental2_.

Cierto es que cuando hablamos de instrumentalidad para caracteri- zar a la tutela cautelar estamos usando un término de relación. Un ins- trumento es un medio que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea de cognición o de ejecución, es el medio (que encuentra su justificación en la prohibición de autotutela), para que quien tiene un derecho ob-

tenga en él y por él todo aquello y precisamente aquello que tiene de- recho a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad

que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza a determinados inte- reses. Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, es siempre un medio, un instrumento al servicio de los (afirmados) titulares de situaciones jurídicas sustanciales reconocidas y garantizadas por el ordena miento jurídico, que podrán obtener la pretendida tutela solo si efectiva mente tienen la razón vía una declaración (en el proceso de cognición) o vía la

garantía de los derechos hechos valer en vía de acción. La acción cautelar está, entonces, dirigida a obtener una resolución jurisdiccional apta a conser var el estado de hecho o de derecho, en las moras de la declaración y del inicio de la ejecución” (p. 287). Resulta evidente que también en Rocco existe el reconocimiento de la instrumentalidad de la acción, de la resolución y del proceso cautelar.

En el Volumen V de su Trattato, ya con una visión más amplia, se señala que la esencia de la actividad juris- diccional cautelar está en determinar y eliminar un peligro (enten dido como posibilidad de daño) que amena- za los intereses sustanciales y procesales tutelados por el derecho objetivo, pero, no puede dejar de decir que la eliminación de ese peligro se logra a través de la conservación de una situación de hecho y de derecho, en “pendencia o en previsión de la declaración o de la realización coactiva de la tutela otorgada por el derecho objetivo a dichos intereses” (Trattato, ob. cit., Vol. V, pp. 56-57); para luego, terminar reconociendo que si bien “la acción cautelar, dado su carácter autónomo, e independiente, tanto por las relaciones que constituyen el objeto de la resolución de fondo, o de la resolución de realización coactiva, a los cuales no está necesaria- mente ligada y preordenada, no puede; sin embargo, dudarse que la resolución cautelar (y en consecuencia, la relativa acción), tanto que la medida cautelar sea pedida en pendencia de un juicio ya instaurado, como en previsión de un juicio a instaurarse, es ciertamente correlativa a otra acción, de declaración de certeza, de condena o de realización coac tiva, ya sea que esta esté en curso de ejercicio, o bien que puede, luego, ser ejercitada” (p. 93). Luego, no instrumentalidad, sino correlatividad. He allí toda la diferencia.

Entre nosotros Madeleine Heredia, para fundar su tesis de la naturaleza cautelar del proceso de amparo, se adhiere a la tesis de Rocco en cuanto a la negación de la instrumentalidad, pues “en realidad la instrumenta- lidad es una característica común a todas las instituciones del Derecho, pues han sido creadas por el hombre para lograr la paz y la justicia en el orden social”. (Naturaleza Procesal de la Acción de Amparo. Cultural Cuzco, Editores, Lima, 1995, p. 30), llegando a decir que puede haber “un proceso cautelar autónomo”, vale decir, desligado de un proceso principal o “definitivo” (p. 32 y pássim). Quienes sostienen la posibilidad de un “proceso cautelar autónomo”, enten diendo por tal un “proceso” cautelar totalmente desligado de un proceso principal (léase de fondo) aparte de desdibujar la razón de ser misma de la tutela cautelar, en el fondo lo que postulan –casi sin darse cuenta– es un simple proceso especial sumario, fin en sí mismo, en cuanto ins- trumento (normalmente) provisional de tutela de fondo del interés sustancial en juego en el mismo. Debemos partir de la premisa que la tutela, cautelar no es tutela de fondo. Cfr. los relieves del n. 2 del presente trabajo. 2 Sin embargo, como bien anota VECINA CIFUENTES: “la aparente unanimidad desaparece en el instante en

que se aborda el concreto significado que debe atribuírsele a dicho término”. Las medidas cautelares en los

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actividad (normalmente) sustitutivo-satisfactiva del órgano jurisdiccio- nal cuando el derecho es ya cierto (en el proceso de ejecución).

Esta relación de medio (proceso) a fin (tutela), hace que califique- mos al proceso como instrumento de tutela. De allí que si quisiéramos caracterizar el proceso en su calidad de medio a fin, diríamos siempre

que es instrumen tal3_{. Por eso es que Calamandrei, que fue el primero en}

utilizar nuestra palabra4_{, señalaba que la instrumentalidad de la tute-}

la cautelar es una instrumentalidad elevada al cuadrado: “Si todas las resoluciones jurisdicciona les son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las resoluciones caute- lares, se encuentra una instrumentalidad cualifica da, o sea elevada, por así decirlo al cuadrado; son en efecto, de una manera inevita- ble, un medio predispuesto para el mejor éxito de la resolución de- finitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional,

instrumento del instrumento”5_.

Esta concepción –tan citada y exitosa– de la instrumentalidad, nos ilustra cuál es la relación que hay que establecer: cuál es el medio, y cuál es el fin. Cuando hablamos de la instrumentalidad de la tutela cautelar, el medio es la tutela cautelar, el fin es la (efecti- va) tutela de fondo, la que se logrará –si se logra– en un proceso de cognición o de ejecución. Luego, la tutela cautelar es instrumental porque constituye un mecanismo para hacer posible que la tutela de

3 La indiscutible naturaleza instrumental del proceso es resaltada por MONTERO AROCA cuando señala que “cuando aquí hablamos de instrumento nos estamos refiriendo a que el proceso es el medio a través del que los órganos del Estado con potestad juris diccional ha de cumplir la función que les asigna constitucionalmen- te y, también, a que el proceso es el medio por el que los particulares pueden ver satisfechos el derecho a la tutela judicial que se les reconoce constitucionalmente” (Derecho jurisdiccional. 1. Parte general. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 284), agregando que para las partes el proceso es “medio, camino, méto- do e instrumento para que el derecho objetivo se realice en su caso concreto” (Ob. cit., p. 295).

4 Calamandrei introdujo el término “instrumentalidad”, con muchas dudas. De hecho el mismo afirmaba que: “La palabra podría no parecer feliz, y no tomaríamos a mal que otros la sustituyesen por diferente expresión más apropiada; pero lo que cuenta es la noción que por medio de esta palabra se quiere expresar, la cual, si no nos hemos engañado en las páginas que preceden es la única que consigue recoger la función típica e in- confundible de las resoluciones cautelares en cuanto destinadas a anticipar, en todo o en parte, los supuestos efectos, decisorios o ejecutorios, de la resolución principal, y a hacer interinamente sus veces (por lo que, bajo este aspecto, la instrumentalidad se podría denominar también vicariedad), en espera de la emanación de la misma, que, cualquiera que sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcará necesariamente el término de su efímero ciclo vital” (Introduc ción al estudio sistemático de las providencias

cautelares. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 139-140).

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fondo, en el camino para obtenerla, por el adveni miento de ciertos he- chos o circunstancias, no se frustre.

Naturalmente así como la tutela de fondo se obtiene a través de esa serie de actos de parte y del juez que llamamos proceso, que para los efectos de claridad de nuestra exposición llamaremos proceso de fondo, también la tutela cautelar se obtiene trámite una serie de actos de parte y del órgano jurisdiccional, que en su conjunto llamamos proceso cau-

telar6_{, proceso que conduce a –por decirlo con Calvosa– “dar vida a una}

situación cautelante, que valga para garantizar, asegurar, una hipotética

6 Que la tutela cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecería insoste nible si tenemos en cuenta que conforme al artículo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o deniega) inaudita alte- ra parte. ¿Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no. De allí que Alvarado Velloso (frente a semejante situa ción que se plantea en el derecho argentino) señala que: “Todo lo cautelar constituye –en esencia– un procedimiento que no genera un proceso, razón por lo cual no existe bilateralidad de la audiencia antes de ser ordenada la medida de que se trate” (Intro ducción al estudio del derecho procesal, 1, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, p. 222); agre gando que: “Ordenada la cautela por el juez –y previa prestación de con- tracautela, cuando ella corresponde– se cumple de inmediato la medida de que se trate. A partir de allí puede tomar intervención el cautelado a fin de pedir que se levante, se reduzca o se sustituya la medida ordenada. Si esto ocurre, comienza la serie procedimental propiamente dicha y se bilateraliza el instar: el juez ordena conferir traslado al cautelante para que diga lo que quiera respecto del planteo efectuado– (ob. cit., p. 223). El tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de capital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requiere un efectivo contradictorio. Sobre ello señala Fazzalari que hay proceso “cuando en una o más fases del iter de formación de un acto está contemplada la participación no solo –y obviamente– de su autor, sino también de los destinatarios de sus efectos, en contradictorio, en modo que estos puedan desarrollar actividades de las cuales el autor del acto debe tener en cuenta, y de cuyos resultados, él pueda desatender, pero no ignorar”. (Istituzioni di diritto processuale. Cedam, Padova, 1983, p. 62); para el profesor romano el proceso consti- tuye en sí mismo una categoría cuya esencia consiste en “un procedimiento en el que participan (están habi- litados para participar) aquellos en cuya esfera jurídica el acto final está destinado a desplegar sus efectos; en contradictorio: los sujetos entre ellos. Proceso y procedimien to, entonces, son ambos secuencias de normas, de actos por ella calificados, de posicio nes jurídicas que se extraen de aquellas, pero el primero se distingue del segundo por la estructura dialéctica: la cual consiste, justamente, en la participación de los destina tarios de los efectos del acto final en la fase preparatoria del mismo; en la simétrica paridad de sus posiciones; en la mutua implicación de sus actividades (dirigidas, res pectivamente a promover y a impedir la emanación de la resolución); en la importancia de las mismas para el autor de la resolución: de tal forma que cada contradictor pueda ejercitar un conjunto –ingente o modesto no importa– de elecciones, de reacciones, de controles, y deba sufrir los controles y las reacciones de los otros, y que el autor del acto deba tener en cuenta los resulta- dos” (“Processo e giurisdizione”. En: Rivista di diritto processuale. 1993, p. 4).

Si no es imaginable un “proceso” sin contradictorio, ¿puede concebirse que ese proce dimiento regulado por el Código Procesal Civil peruano en sus artículos 635 a 641 lo sea? Hay quienes sostienen que la vigencia del contradictorio está asegurada por nues tro Código por la existencia del recurso de apelación. Sobre el particu- lar señala Ortells Ramos (Derecho jurisdiccional. II. Proceso civil. Ob. cit, p. 644) que existen cuatro formas o modos de contradicción en el proceso cautelar:

1) La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes que la resolución se dicte;

2) Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero después se reconsidera la concurrencia de sus presu puestos inclusive si el demandado no pide esa reconsideración;

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situación cautelada (situazione cautelanda), de un peligro inminente y como tal para justificar la preocupación que el hipotético derecho pueda

padecer una irreversible trans gresión”7_.

Si la meta del proceso de fondo es la satisfacción de los intereses recono cidos por el derecho sustancial, la meta del proceso cautelar es la constitución de una situación jurídica neutralizante de los probables

3) Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuer da sin oírle previamen- te, pero luego se le permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, atendiendo también a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada; y

4) Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución.

Este último es nuestro sistema (art. 637 del CPC). Sobre este sistema comenta Ortelis que es “criticable porque restringe sin razón las posibilidades de alegación y de prueba” (Ob. cit., p. 644). Ahora bien, aun aceptando que se pueda tener proceso cuando el contradictorio se difiere para un momento ulterior al de la emanación de la resolución (Cfr. sobre el particular: VITTORIO COLESANTI. “Principio del contradditto- rio e procedimenti speciali”. En: Rivista di diritto processuale. 1975, pp. 575-619, así como RICCARDO CONTE. “Procedimento per decreto ingiuntivo tra diritto di difesa e principio d’eguagIianza. En: Rivista di

diritto processuale, 1993, pp. 1196-1239), el sistema adoptado por el CPC peruano no solo constituye el más

criticable sino que, además de desnaturalizar el recurso de apelación (que es solo revisión por otro juez de la resolución impugnada y su iter de formación), coloca al afectado con la medida cautelar en una especialísima (e inacep table) situación de indefensión.

Cabe señalar que una solución equilibrada entre las dos contrapuestas (o siempre au diencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el artículo 669 sexies del Código italiano (versión según reforma de la Ley 353, vigente desde enero de 1993, que con sagra las soluciones 1 (regla) y 2 (excepción) mencionadas por Ortelis), que establece: “El juez, escuchadas las partes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en el modo que considera más oportuno a los actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines de la resolución solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimación o a la desestimación de la demanda. Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días (...) En tal audiencia, el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resolu- ciones emanadas con decreto”. De la misma forma la nueva LEC española (Ley 1/2000) ha establecido en su artículo 733:

“1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acrediten que concu- rren razones de urgencia o que la audiencia previa puede compro meter el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por se- parado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado,

Contra el auto que acuerde las medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso algu- no y se estará a lo dispuesto en el Capítulo III de este Título”. Y conforme lo dispone el artículo 739: “En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá este