LA NECESARIA PENDENCIA DEL PROCESO DE FON DO LA REGLA GENERAL DEL ARTÍCULO 636 DEL CÓDIGO PROCESAL

CIVIL

Naturalmente, si la tutela cautelar resulta ser instrumental a la tute- la de fondo, ello debe traer como consecuencia que el proceso de fondo (de cognición o de ejecución) exista.

el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio”: Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I, UTE.1-1A, Buenos Aires, 1944, p. 387).

11 “Extraprocesalrnente es indudable que la adopción de una medida cautelar repercute en la realidad de una forma diversa. La medida cautelar supone una alteración en la relación existente entre las partes. Antes de que esta se adopte existe una situación con la cual la parte actora se muestra disconforme como demuestra el hecho de acu- dir a un proceso para alterar la situación fáctica con el respaldo de la norma jurídica. En deter minadas situacio- nes especialmente graves el ordenamiento jurídico regula la adopción de unas medidas previas a la resolución definitiva del proceso con la finalidad de alterar la realidad extraprocesal porque estima que podría producirse un perjuicio irre parable para una de las partes si esta se mantuviera. La institución a través de la cual el ordena- miento jurídico consigue este objetivo se denomina medidas cautelares”: PÉREZ DAUDI, Vicente. Las medidas

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Ahora bien, buena parte de la doctrina para referirse al proceso de

fondo utiliza bien el adjetivo definitivo, bien el adjetivo principal12_{. Ni}

el primero ni el segundo nos satisfacen. El primero porque lo definitivo se contrapone a provisional y como también existe una tutela de fondo provisio nal, la expresión sería engañosa. El segundo, porque a lo prin- cipal se con trapone lo accesorio, que implica una visión restrictiva, y como tal, también engañosa, de la tutela cautelar. La tutela cautelar es instrumental, pero ello no implica que sea un accesorio de un proceso de fondo. Además, procedimentalmente, a lo principal se le contrapone lo incidental, que desdibuja la gran función que cumple dentro del siste- ma la tutela cautelar. Por ello, en nuestra exposición hablamos del nexo instrumental entre la tutela cautelar y el proceso de fondo, aquel proce- so en donde se podrá obtener la satisfacción del interés sustancial cuya tutela se pretende, y que en concreto la tutela cautelar tiende a asegurar su efectiva tutelabilidad.

Decíamos que la tutela cautelar para cumplir su función dentro del sistema, debería presuponer la existencia del proceso de fondo. ¿Cómo podría ser el instrumento de algo que no existe? Sin embar- go, por la finalidad que se persigue con la tutela cautelar, que en buena cuenta constituye un antídoto contra el gran enemigo de la tutela jurisdiccional que es el tiempo, la más de las veces para poder neutralizar aquellos peligros que amenazan la concreta y posible tu- telabilidad jurisdiccional de tal o cual situación jurídica de ventaja el solo esperar que se instaure el proceso de fondo podría ocasionar aquel perjuicio a la situación sustancial que convier ta ya en inútil toda intervención jurisdiccional de fondo. De allí se sigue que buena parte de los sistemas jurídicos procesales permitan la incoación de la tutela cautelar antes de iniciado el proceso de fondo (tutela cautelar

ante causam).

12 De hecho, el propio Calamandrei utiliza ambas expresiones, mostrando, sin embargo su preferencia por la segunda (“Puesto que, en mi concepto, el carácter constante y distin tivo de las medidas cautelares está en la relación de instrumentalidad que cada una de ellas tiene con una resolución sucesiva cuyos efectos antici- pa, me parece que al binomio usual de resoluciones cautelares y definitivas se puede, para conseguir mayor claridad, sustituir el de resoluciones cautelares y principales”: Introducción al estudio sistemático, ob. cit., p. 47). Nuestro Código Procesal Civil, utiliza ambas expresiones indistintamente. Así, entre otros, los ar- tículos 608, 618 y 629 establecen el binomio “medida cautelar-resolución (o sentencia) definitiva”; el artículo 609 el binomio “proceso cautelar-proceso principal”; de los artículos 610 y 611 se establece el binomio “pre- tensión cautelar-pretensión principal”; mencionan el “proceso principal”, genéricamente, los artículos 619, 620, 636, 643 y 673.

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El proceso cautelar peruano

Tal es la posición general adoptada por nuestro Código Pro- cesal Civil, que desde el artículo 608 permite la concesión de

medidas cautelares13 _{“antes de iniciado el proceso o dentro de}

13 En la terminología hispano latinoamericana se utiliza la expresión “medidas cautelares” como manifestación concreta de la prestación de tutela cautelar. Al respecto decía Podetti, para justificar el título de su obra, que: “He designado ‘Tratado de las medidas cautelares’ a este que constituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, ‘Comercial y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el nacimiento de una doctrina sobre esta específica institución procesal, no existe acuerdo respecto a las bases de este concepto, que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De allí que alguna significación tenga el nombre o designación genérica que se elija para sistematizarlos. Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institución (...) De allí que haya preferido, siguiendo la práctica más generalizada, llamarlas ‘medidas’, designación que da la idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución judicial, porque indica algo que se cumple. ‘Tomar medidas’ para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamen- te decidir algo, sino poner lo en ejecución”: Tratado de las medidas cautelares. Ediar, S.A., Bs.Aires, 1956, pp. 11-12. Montero Aroca hace un interesante comentario sobre la palabra “medida”, que bien vale reprodu- cir: “Hay que destacar la palabra ‘medidas’. La destaco porque no signi fica nada. La doctrina y las legislacio- nes vienen utilizándola ante la falta de otra mejor. ‘Medidas’, en plural, es sinónimo de disposiciones o pre- venciones, palabras que refe ridas a la actividad judicial son neutras. Cuando la doctrina habla de ‘medidas’ es porque no quiere comprometerse, al no saber qué otra u otras palabras más científicas utilizar. Calamandrei hablaba de ‘provedimenti’, que en italiano tampoco tiene un significado preciso y concreto”: “Medidas cau- telares”. En: Trabajos de Derecho Procesal. Libre ría Bosch, Barcelona, 1988, pp. 443-444. Sobre esto último es bueno tener en cuenta que la palabra “provvedimento” en italiano indica, la más de las veces, lo que noso- tros llamamos “resolución”. El “provvedimento” es el acto del juez (así el artículo 331 del Código Procesal italiano, Sección III (De los “provvedimenti”) del Título VI “Actos procesales”, del Libro l (Disposiciones generales) bajo la sumilla “Forma de los ‘provvedimenti’ en general”, señala que “la ley prescribe en cuáles casos el juez pronun cia sentencia, ordenanza (auto, para nosotros) o decreto”. Cierto es que provvedimento, en italiano, a veces indica mucho más que resolución, y equivale a medida: tomar “provvedimenti”, es tomar “medidas”. Sentis Melendo en la traducción de la monografía de Calamandrei (introduzione allo studio siste- matico del provvedimenti cautelari, Padova, 1936) tradujo, casi mecánicamente, la palabra “provvedimento/ ti” por “providencia/cías” (desde el título: Introducción al estudio sistermitico de las providencias cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945), pero tal no es el significado que le da Calamandrei, que justamente lo que pretendió es elaborar un estudio sobre las “reso luciones cautelares”, máxime que a lo largo de su obra usa también la palabra “misura cautelare”, que no es solo española, sino que también es utilizada, desde antiguo, por la propia doctrina italiana. También Serra Domínguez considera incorrecta la traduc ción de provvedimento por providencia. Pero el maestro barcelonés señala que “la expre sión debidamente traduci- da, atendiendo más a la correlación jurídica que a la signifi cación literal, podría estimarse equivalente a la es- pañola ‘medidas cautelares’” (“Medi das cautelares”. En: Nueva Enciclopedia jurídica. Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barce lona, 1978, p. 139, en el texto y nota 45).

Providencia en nuestro lenguaje procesal ya no significa nada. En el Código de Proce dimientos Civiles de 1912 “providencia” era sinónimo de decreto (“Las resoluciones ju diciales, según su objeto son: decretos o providencias, autos y sentencias. Para la ob servación de los trámites prescritos por la ley o para cautelar el derecho de una de las partes, dicta el juez decretos (...)”: art. 1073). En España, según la LEC de 1881 la provi dencia es aquella resolución de mera tramitación (art. 369), por lo cual resulta ser ex presión sinónima de nuestro decreto. La nueva LEC española le ha cambiado de conte nido a la expresión providencia. Es así que el artículo 206.1 señala que: “Se dictará providen cia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto”. En cambio las actuaciones de

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este”14_{. Sin embargo, como la tutela cautelar está inexorablemente liga-}

da a un proceso de fondo al cual sirve como ins trumento para su efec- tividad, el artículo 636 del CPC consecuente con la instrumentalidad, impone como carga al beneficiario de la tutela cautelar, el que tenga que interponer la demanda de fondo dentro de los diez días de ejecutada la medida cautelar, caso contrario, “la medida cautelar caduca de pleno derecho”.

Por qué caduca (léase pierde eficacia) la tutela cautelar concedida antes del inicio del proceso de fondo si es que este no se inicia dentro de los plazos indicados por la ley. Pues, simplemente porque es instru- mental. La tutela cautelar está preordenada a rendir posible la tutela de fondo, si el mecanismo predispuesto para la obtención de dicha tutela no se activa, la tutela cautelar pierde su razón de ser, por lo cual mal podría seguir en vida.

IV. LA EXCEPCIÓN EN EL PROCESO EN TUTELA DE LOS DERE-