SITUACIÓN CAUTELABLE, VEROSIMILITUD Y PERICULUM IN MORA *
VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS: LA NECESARIA CONCURREN CIA DEL PERICULUM IN MORA Y DEL FUMUS BONI IURIS
El artículo 612 del Código Procesal Civil contiene una de las expre- siones más infelices de las muchas que contiene nuestra normativa pro- cesal. Es así que señala como “característica” de toda medida cautelar el que “importe” un “prejuzgamiento”.
Según el Diccionario de la Lengua Española prejuzgar es “juzgar de las cosas antes de tiempo oportuno, o sin tener de ellas cabal cono- cimiento”. ¿Puede pensarse seriamente que la concesión de una medida cautelar importe un “prejuzgamiento”, vale decir un juzgamiento antes del tiempo oportuno o sin cabal conocimiento de las “cosas” que en nuestro caso es el éxito de la pretensión principal de fondo? La respues-
ta debe necesariamente ser negativa21.
Los jueces, en general, no pueden “prejuzgar”. Los jueces “juzgan” (acción de juzgar) a secas, y según los casos, por ejemplo, “juzgan” si una demanda es admisible o inadmisible, si es procedente o improce- dente, si es (secundum allegata et probata partium) fundada o infundada, y cuando de lo que se trata es conceder o no una pretendida tutela cau- telar el juez no “prejuzga”, sino que “juzga” si en el caso concreto se ve- rifican los presupuestos de dicha tutela. Lo que el juez debe “juzgar” es si es posible y probable que el demandante de la cautela tenga la razón (en el mérito), pero ese juicio sobre el derecho (o en general, sobre una
21 ¿Se trata de un error material o de un error conceptual? Cuando leo este artículo del Código tengo la im- presión que se incurrió en uno de esos errores “secretariales” o “mecanográficos” que se dice –extraoficial- mente– se incurrió al transcribir la versión final (del proyecto o) del Código (sobre el “lamentable error me- canográfico” incurrido en el artículo 178 del CPC, véase MONROY PALACIOS, Juan. “Algunos aspectos problemáticos sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: lus et Veritas. Año IX, N° 18, p. 284), en donde allí dice “importa un prejuzgamiento” debería decir “no importa un prejuzgarniento”. Hay que aclarar que la infeliz frase aparece desde la redacción del artículo 611 del Proyecto del Código Procesal Civil pu- blicada en El Peruano en febrero de 1992; que se mantuvo, con idéntica redacción, en el texto del Código (art. 612) promulgado por Decreto Legislativo Nº 768 del 4 de marzo de 1992, y que no fue objeto de modi- ficación alguna por el Decreto Ley Nº 25940 del 11 de diciembre de 1992, por lo que de haberse producido el “error mecanográfico” (por omisión del “no”), este es imputable a los redactores del primigenio Proyecto. Retrotrayéndonos aún más, en el artículo 611 del Proyecto preparado por la Comisión Revisora (antes de su aprobación por el pleno de dicha Comisión) se decía que: “Toda medida cautelar es prejudicial (...)”, expre- sión tan infeliz como la utilizada por el artículo 612 (vigente) pues en derecho lo prejudicial es una cuestión que debe ser decidida antes de decidir sobre otra principal, pues de la decisión sobre aquella (la prejudicial) depende el que el juez se pueda pronunciar sobre esta (la principal). Sin embargo, todos los días nuestros jue- ces, sin mayor meditación, emplean en las “fórmulas de estilo” de los autos concesorios de medidas cautela- res la transcripción del artículo 612 y su infeliz (por no decir risible) frase que toda medida cautelar “importa un prejuzgamiento”.
102
Eugenia Ariano Deho
concreta situación jurídica reconocida y tutelada por el derecho sustan- cial) del que el actor se afirma titular no implica de ninguna manera un
“adelanto de opinión”)22 sobre el fondo.
Por ello, bien dice Arieta que “sobre el derecho el juez debe formar- se una simple opinión de credibilidad, sin llegar a alguna certeza de su existencia, con la sola finalidad de conceder o negar la tutela cautelar y sin que tal juicio, positivo o negativo que sea, determine influencia al-
guna sobre la declaración de certeza (accertamento) que el juez del mérito
deberá hacer en la plenitud de sus poderes cognitivos“23.
Conceder (o denegar) tutela cautelar no implica, bajo ningún ángu- lo, que el juez esté adelantando el sentido que tendrá la decisión sobre el fondo en cuanto con ello el juez no la juzga ni mucho menos la “pre- juzga”. El que se exija que el juez considere verosímil la existencia de la situación jurídica sustancial a tutelar cautelarmente cumple únicamente la función de evitar que se conceda una tutela que puede provocar, en la mayoría de supuestos por no decir todos, efectos perjudiciales en el
22 En sentido jurídico el “prejuzgamiento” equivale al “adelanto de opinión” del juez sobre el caso sometido a su conocimiento. Sobre el particular señala Alvarado Velloso que: “El buen orden procesal indica que el juez debe abstenerse en absoluto, hasta el momento de dictar sentencia, de emitir cualquier manifestación de opinión de la que puede deducirse su actitud posterior, al decidir el pleito llegado a su conocimiento. De tal forma, le está vedado al juez opinar sobre el fondo del asunto, tanto dentro del propio expediente (actuando como magistrado) como fuera de él (opinando con conocimiento de las actuaciones). Cuando quebranta tal norma de conducta profesional dando opinión precisa, fundada y comprometida como juez, se dice que existe prejuzgamiento”: Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Tomo I, Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1978, pp. 249-250.
23 ARIETA. I provvedimenti d’urgenza. 2a ed., Cedam, Padova, 1985, p. 53. Liebman, señalaba con toda pre-
cisión que “la cognición del juez, por sí misma, no ofrece ningún resultado útil y sirve solamente para hacer posible la actuación de la medida cautelar, de la cual verifica y controla sus presupuestos legales”, agregando que “su eficacia se agota toda al interior del procedimiento, en el sentido de que permite o excluye la cau- tela: si la resolución es positiva, permite la actuación de la misma y no tiene más efecto; si es negativa, el procedimiento se cierra sin que nada impida el replanteamiento de la demanda. La cognición del juez sobre la acción cautelar tiene pues una función meramente instrumental, como medio para la actuación de la cau- tela, pero está privada de cualquier otra autónoma eficacia”: unitá del procedimento cautelare, cit., p. 253. De igual forma, recientemente, Montesano, para quien los resultados de la instrucción cautelar “no pueden nunca ser considerados en el sucesivo juicio de fondo, decisivos para el convencimiento de hecho del juez”: “Strumentalitá e superficialitá della cognizione cautelare”. En: Rivista di diritto processuale. 1999, p. 311. Del mismo parecer, en Latinoamérica, Ccx.:TL:RF quien en su estudio sobre la Revocabilidad del embargo preventivo decía “el juez que se pronuncia acerca de la procedencia de un embargo preventivo, no juzga ni prejuzga sobre el mérito del mismo ni sobre el derecho del embargante” (en: Estudios de Derecho Procesal
Civil. Tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 280), y, también, Jorge Peyrano –que tanta influencia tuvo
sobre nuestros conditores– señala que “ninguna medida cautelar prejuzga sobre el mérito (...)”. La medida
103
El proceso cautelar peruano
sujeto que deberá sufrir sus consecuencias, frente a una demanda teme- raria o en todo caso priva de cualquier fundamento.
La cognición que debe hacer el juez para conceder (o no) la tutela cautelar se encuentra dentro de lo que tradicionalmente llamamos cog- nición sumaria, o sea un tipo de conocimiento superficial y basado en
juicios de mera probabilidad24 . Pero, es bueno advertirlo para conce-
der la tutela cautelar se precisa de la concurrencia tanto del periculum in
mora como de la apariencia de la existencia del derecho afirmado. En tal
sentido hay que tener muy en cuenta la advertencia de Liebman sobre la cognición que sobre estos presupuestos tiene que hacer el juez: “El juicio de probabilidad debe entenderse en un sentido distinto con respecto a los dos elementos que forman objeto de la decisión: sobre el derecho el juez debe formarse una simple opinión de credibilidad, sin demorarse en lograr una verdadera seguridad de su existencia; sobre el peligro en la demora en cambio se trata de considerar suficientemente verosímil la amenaza de un evento dañoso futuro, con la finalidad de prevenirlo e impedir su verificación. Sobre el primer punto un juicio de certeza sería posible, pero inoportuno, dada la finalidad de resolver con urgencia; sobre el segundo punto ello no sería siquiera posible, debiendo referirse a hechos no acaecidos aún, de los cuales debe medirse solamente la po-
sibilidad que puedan producirse25.
Pero lo uno y lo otro deben necesariamente alegarse (de hecho son la
causa petendi de la tutela cautelar) y deben ser objeto de cognición (suma-
ria) del juez. Por ello, debe descartarse la fórmula que “a mayor fumus
menor necesidad de peligro”26, o sea que a mayor certeza (del juez)
24 “La cognición cautelar –dice Montesano– es de aquellas que se suele definir sumarias: sumarias significa que en las cogniciones, de las que se está hablando, las instructorias, respecto a los hechos que constituyen su objeto y a las fuentes de convencimiento del juez, son o solo menos completas o también menos profundiza- das y más apretadas en la búsqueda de la verdad de lo que son las instructorias de la cognición que podemos definir normal (...). La cognición cautelar, entre las cogniciones sumarias, es justamente, como ya decía, la menos profundizada y la más apretada”. Ob. cit., p. 309.
25 LIEBMAN. L’unita del procedimento cautelare. Ob. cit., p. 252. Señala MONTESANO que: “constatada la
inminencia del periculum in mora el juez debe conceder la medida con base en el mero jumus boni zuris”: ob. cit., p. 310.
26 Hay una tendencia a confundir la tutela cautelar con la tutela (que se ha venido a llamar) anticipatoria. Ambas tienen en común que son concedidas sobre la base de la cognición sumaria y provisional, pero se distinguen en que la primera es siempre instrumental a la tutela de fondo y solo tiende a asegurar su efectividad (frente a la existencia del periculum in mora); la segunda no es instrumental y no está para nada fundada en la exis- tencia de algún tipo de periculum in mora. Del tema no podemos ocuparnos ahora. Cfr. algunas reflexiones
104
Eugenia Ariano Deho
de la existencia del derecho alegado menor exigencia del requisito del
periculum (llegando incluso a considerarse innecesario27), porque con
ello estamos desdibujando la tutela cautelar que nació como técnica para neutralizar esas amenazas que el tiempo necesario para obtener la razón pueden producirse al que tiene (probablemente) la razón, vale decir, asignándole a la tutela cautelar esa “función alternativa”, de la que hablábamos al inicio.
Pero tal como lo señala Monteleone el procedimiento cautelar “no representa nunca y por ninguna razón una vía procesal más rápida y más eficaz para lograr la misma meta de la declaración judicial del De- recho, impulsada por la acción de vez en vez ejercitable en tutela de un derecho sustancial lesionado o amenazado (...) cuando ello ocurre, las consecuencias jurídicas son gravísimas por cuanto las bases esenciales
del ordenamiento procesal y del contradictorio son trastornadas”28.
en nuestro “En defensa de la tutela cautelar como instrumento de tutela efectum”. En: Revista de Derecho y
Ciencia Política. Vol. 56, N° 2, 1998, pp. 313-326.
27 Para muestra el peligrosísimo artículo 674 del CPC que desliga totalmente la tutela (totalmente atípica) a conceder de todo peligro de demora. Excepcionalmente (...) por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (...)”.