PREMISA: LA FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR: EFECTI VIDAD DE LA TUTELA DE FONDO Y PODER GENERAL DE

CAUTELA

El proceso cautelar tiene como función y finalidad asegurar la efi- cacia de la tutela jurisdiccional de fondo ya sea esta de cognición o eje- cutiva, es decir, que si el proceso (de fondo) es –como lo dice el propio Código Procesal Civil en su Título Preliminar, artículo III– un instru- mento al servicio de los derechos sustanciales, el proceso cautelar es, por usar esa clásica expresión de Calamandrei, un instrumento del ins-

trumento1_{, es decir, que no tiene una vida propia, sino que sirve a otro}

proceso, es un instrumen to para que la tutela jurisdiccional de fondo sea eficaz, siendo la instrumentalidad una suerte de dirección obligada de la tutela cautelar, por cuanto ella está teleológicamente dirigida a hacer posible, a facilitar o a no rendir inútil la tutela de fondo.

Así en cierta medida lo establece el CPC en su artículo 608 cuando en su párrafo final establece que la finalidad de las medidas cautelares es “asegu rar el cumplimiento de la decisión definitiva”; en realidad no se trata de asegurar el “cumplimiento de la decisión definitiva”, sino de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, de la verdadera tutela ju- risdiccional, pues debemos tener en cuenta que esta, sobre todo cuan- do estamos ante una tutela de cognición no necesariamente implica un cumplimiento (que se circunscribe solo a las sentencias de condena); la tutela cautelar sirve a garantizar el resultado de cualquier proceso de

* Publicado en: Apuntes de Derecho. Año III, Nº 1, mayo de 1998, p. 155 y ss.

1 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ed. Biblio gráfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45. La famosa obra de Calamandrei fue publicada por la Cedam de Padova en 1936 bajo el título Introduzione allo studio sistematica del provvedimenti cautelari. De ella Eduardo F. Ricci ha dicho que “no solamente es el primer estudio sobre el tema: es un conjunto de conceptos y de premisas que nadie ha después modificado”. “Piero Calamandrei e la dottrina processuaeI civilistica del suo tempo”. En: Rivista di

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cognición sea que en este se pretenda una tutela de condena, constitu- tiva o meramente declarativa, y no solo, sino que además tiende a ase- gurar también la efectividad práctica de una futura ejecución, en suma, el proceso cautelar es instrumental. Por de cirlo con Calamandrei, el más ardoroso defensor de la función publicistica de las medidas cautelares, la tutela cautelar más que estar dirigida a defen der los derechos subjeti- vos, lo está para garantizar “la eficacia, y por así decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional”, es decir, a salvaguardar “el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cau- telares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de la justicia, de la que garantizan el buen funciona-

miento y también, se podría decir, el buen nombre”2_{. Hoy diríamos, bajo}

otra óp tica, que la tutela cautelar constituye un componente ineludible

del modelo de garantía constitucional del proceso3 _{en donde partiendo}

de la premisa de que todos tenemos no solo el derecho de pedir al árga- no jurisdiccional la tutela de nuestros derechos e intereses, sino además de obtener del juez una tutela judicial efectiva, con la finalidad de lo- grar tal efectividad ese derecho incorpora esencial y necesariamente la posibilidad de pedir y obtener una tutela cautelar provisional y urgente adecuada a las características sustan ciales de las situaciones subjetivas

tutelables con relación a las variables cir cunstancias del caso4_{, en suma,}

como dice Fazzalari la función de la tutela cautelar “responde –en todos

los sectores– al ‘principio de efectividad de la tutela jurisdiccional’”5_.

Para poder cumplir tan alta finalidad un sistema procesal no puede limitarse a establecer medidas cautelares típicas que se piden y conce- den frente a presupuestos expresamente establecidos por el legislador (con rela ción a un determinado derecho, con relación a un determinado

2 CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 140.

3 Cfr. COMOGLIO. l modelli di garanzia costituzionale del processo, en los Studi in onore di Vittorio Denti. Vol. I, Cedam, Padova, 1994, p. 304 y ss.

4 Cfr. COMOGLIO-FERRI. “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”. En: Rivista di diritto processuale. 1990, p. 963 y ss.

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El proceso cautelar peruano

y concreto periculum in mora)6_{, sino que además, repudiando todo crite-}

rio de tipicidad, debe conceder al juez el poder de emitir medidas que permitan neutralizar con anticipación, y rápidamente, los peligros que, durante el tiempo nece sario para obtener la tutela definitiva se pueda

comprometer la efectividad o la fructuosidad final7_{. Tal poder de emitir}

medidas cautelares atípicas8 _{ha sido llamado por la doctrina tradicional,}

justamente, poder general de cautela.

La experiencia a nivel del Derecho Comparado no puede ser más esclarecedora pues difícilmente encontraremos hoy un sistema proce- sal que únicamente contenga medidas cautelares típicas, sino que como bien dicen Comoglio-Ferri “en el ámbito de las medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contrabalanceada –en muchos sistemas de

civil law– por la compresencia de algunas normas de cierre de largo es-

pectro, cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residua- les no tutelables con los medios típicos, la adoptabilidad de remedios atípicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discreción del

juez”9_{. Tal la posición del Derecho francés que junto con las típicas me-}

6 Según Montesano por medidas cautelares típicas deben entenderse “aquellas que las leyes procesales civi- les conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustanciales”:

I provvedimenti d’urgenza nel processi civili. Napoli, 1955, p. 40. Ob. cit. por ARIETA, I provvedimenti d’urgenza ex artículo 700 del CPC. Cedam, Padova, 1985, p. 77. Sin embargo, no basta para calificar a una

medida cautelar de típica la tipicidad legislativa del derecho a tutelar, es preciso además que una determinada medida esté dirigida a neutralizar un específico (típico) periculum in mora, allí donde falte en la prescripción normativa la individualización del peligro tendrán cabida, tam bién, las medidas atípicas.

7 Debemos a Calamandrei, también, el haber identificado dos tipos de peligros, a saber el peligro de infruc- tuosidad y el peligro de tardividad; el primero, se presenta cuando las medidas cautelares “no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho se produzcan en condicio nes prácticamente más favorables” (caso típico del embargo, en donde se trata de neutralizar la posibilidad de que el presunto deudor se deshaga de sus bienes burlando la posibilidad de hacer efectivo el principio de responsabilidad patrimonial); y el se gundo, cuando “el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordi- nario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contiende en el juicio de mérito” (el tiempo mismo necesario para la obtención de la tutela definitiva como fuente, en sí mismo considerado, de daño). Ob. cit., pp. 71 y 72; cfr. Igualmente, ARIETA. Ob. cit., pp. 46-49; COMOGLIO-FERRI. La tutela cautela-

re in Italia. Ob. cit., p. 975.

8 Por medidas atípicas entendemos, pues, aquellas que como dice Proto Pisani se expre san en la ausencia de una predeterminación de los derechos, del periculum in mora y del contenido de la medida, siendo la atipici- dad un corolario del principio de la atipicidad de la acción y en garantía de la efectividad de la tutela jurisdic- cional: I provvedimenti d’urgenza, p. 366, cit. por ARISTA. Ob. cit., p. 79.

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didas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecución (sasie

conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de référé, ordonnances sur requéte y référé-provision10_{–, todas ellas resoluciones pro-}

visionales y atípicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas consideradas necesarias con relación a la situación concreta; la del De- recho alemán y austriaco que junto con el clásico arrestprozess, permite la emisión de einstwilige Verfügungen; la del Derecho italiano con sus

provvedimenti d’urgenza; tal la de los ordenamientos latinoamericanos11 _y

entre ellos el nuestro, y, en fin, la experiencia del common law, tal vez la más atípica de todas, con los pretrial remedies, en especial la interlocu-

tory injunction, del Derecho inglés, o la preliminary injunction o el tempo- rary restraining order del Derecho norteamericano que fuera de los casos

prede terminados de arrest, attachment, garnishment, replevin, sequestration permi ten dar a la medida cautelar cualquier contenido idóneo a los fines de la tutela.