PREMISA: UNA SENTENCIA DECEPCIONANTE

La STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC1 con la cual el Tribunal Constitu-

cional declara la constitucionalidad de los párrafos tercero y cuarto del artículo 15 del Código Procesal Constitucional (aquellos relativos al procedimiento especial para la concesión e impugnación de medidas cautelares dictadas en contra de los actos de los gobiernos locales o re- gionales), estoy más que segura, debe haber decepcionado un tanto a todos, en particular a la Defensoría del Pueblo que habiendo tomado la iniciativa de promover el proceso de (in)constitucionalidad, se ha visto declarar constitucionales los párrafos incriminados haciéndolos así caer en las garras preclusivas del segundo párrafo del artículo VI del T.P. del

* Publicado en: Palestra del Tribunal Constitucional. N° 12, diciembre de 2006, pp. 389-403.

1 No sabría precisar cuál es la fecha de emisión de la sentencia. En el texto publicado (en la página web del Tribunal, el 23 de noviembre de 2006) aparecen dos: la primera, 27 de octubre de 2006, al inicio, en esa especie de carátula en la que se coloca una síntesis y el sumario, y la otra en el encabezado de la sentencia propiamente dicha que señala que la sentencia se expide el día 27 de noviembre de 2005. Hay que agregar que la sentencia está mal enumerada. Así, tras el f. 49 se regresa (con saltos) al n. 38. Mal augurio.

172

Eugenia Ariano Deho

Código Procesal Constitucional2, a despecho de todos aquellos jueces

que, ex segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, en el entre-

tanto, se habían pronunciado por su inconstitucionalidad3.

2 Como se sabe el párrafo indicado en el texto establece que: “[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. Sobre este efecto de la sentencia desestimatoria (cuando estaba contenida en el artículo 39 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 26435), cfr. la nota crítica de LAMA MORE. “Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipologías. Sentencias interpretativas”. En: Diálogo con la

Jurisprudencia. N° 84, setiembre 2005, nota 20, p. 25. En general, sobre el artículo VI del T. P. CPConst. cfr.

CARPIO MARCOS. “Los límites al control difuso. Análisis del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 140, julio 2005, p. 125 y ss. Téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional ha llegado a señalar, por un lado, que el tal efecto (que podemos llamar “preclusivo”) no solo se produce (como a claras letras lo señala el segundo párrafo del art. VI T.P. CPConst) cuando la confirmación de la constitucionalidad se produce en un proceso de inconstitucionalidad, sino también cuando el propio Tribunal, en otro tipo de proceso (id est, p.ej., en un amparo) “desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad”, por lo que que- daría proscrita su “inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas” (así en la STC Exp. N° 4227-2005-PA/TC, una sentencia que merece leerse por su tono imperial) y, por el otro, que el efecto preclusivo derivado de desestimación de una demanda de inconstitucionalidad (la llamada “cosa juzgada” del art. 82 CPConst.; cfr. sobre el tema cfr. los ns. 17 y 18 de la bella voz de PUGLIESE. “Giudicato civile (diritto vigente)”. En: Enciclopedia del diritto. XVIII, Giuffrè, Milano, 1969, p. 846 y ss.), puede ser dejado en la nada (solo) por él mismo (cfr. la resolución de admisión de las demandas de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados de Arequipa y por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Exps. N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC) en contra del artículo 22, inciso c) de la Ley N° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, del 28 de octubre de 2005, demandas acumuladas que luego fueron declaradas fundadas). Sobre esto último cfr. también el fundamento 37 de la (alucinante) reciente STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, en donde se afirma que “es el propio Tribunal quien puede, atendiendo a las nuevas circunstancias, volver a analizar un caso que ya ha sido decidido con pronun- ciamiento incluso sobre el fondo”.

Se me permita una confesión: hace algo más de un año, tras leer la STC Exp. N° 0044-2004-AI/TC sobre la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley Nº 1801, Ley del Himno Nacional, ley –ni más ni menos que– del 26 de febrero de 1913, en la que se precisaba la fecha de “prescripción” para la promoción de los procesos de inconstitucionalidad de las normas con rango de ley preconstitucionales (fijada en el 8 de diciembre de 2005), me pasó la (peregrina) idea de promover una demanda de inconstitucionalidad en contra de la multitud de normas del CPC de 1993 de dudosa constitucionalidad. Lo conversé con mis alumnos, colegas y amigos y todos mostraron un gran entusiasmo y deseo de colaboración. Sin embargo, en parte porque el dies ad quem coincidía con la finalización del año académico (momento de estrés de cualquier docente), y, sobre todo, atendiendo a las riesgosas consecuencias del artículo apenas indicado, lo dejé pasar. A la luz de lo resuelto en la sentencia objeto de comentario, me convenzo que hice bien en no progresar (y gastar mi tiempo) en la aventura (en particular, si tenemos en cuenta que dos de los magistrados constitucionales fueron coautores del CPC de 1993).

3 Cfr. la Resolución de la Sexta Sala Civil de Lima (Exp. N° 837-2005-MC) del 15 de abril de 2005. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 82, julio 2005, p. 62 y ss., con mi comentario: Sobre la concreta inaplicación de los párrafos tercero y cuarto del artículo 15 del Código Procesal Constitucional; sobre tal resolución cfr. los elogios de MONROY GÁLVEZ. “A propósito de las medidas cautelares contra el Estado. Juez y ley producto semielaborado”. En: Jurídica. Suplemento de Análisis Legal de El Peruano, N° 52, 28 de junio de 2005, p. 3 y s. Asimismo, cfr. ABAD YUPANQUI. “La medida cautelar contra actos ad- ministrativos locales o regionales prevista por el Código Procesal Constitucional. A propósito de una reciente demanda de inconstitucionalidad”. En: Derecho & Sociedad. N° 25, 2005, p. 121 y ss., quien nos refiere (p. 126) la existencia de una resolución similar a la de la Sexta Sala Civil de Lima, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de La Merced (Exp. N° 2005-006).

173

El proceso cautelar peruano

Yo, por mi lado, también me enlisto entre los decepcionados. Y me enlisto porque, desde que supe de la pendencia de la demanda de in- constitucionalidad, dando por descontada su estimación, ardía de ganas de saber cómo el Tribunal Constitucional habría enfocado la incons- titucionalidad de los párrafos cuestionados y, en particular, ardía de ganas de saber con base en cuáles argumentos habría podido declarar la inconstitucionalidad de un procedimiento que, habiendo quebrado la monolítica regla consagrada primero en el artículo 637 del CPC y luego en el primer párrafo del artículo 15 del CPConst., preveía, en soledad dentro de nuestro ordenamiento, la audición del contrario previa a la concesión/denegación de tutela cautelar para el específico caso de pre- tensiones cautelares dirigidas en contra de los gobiernos municipales y regionales.

La confirmación in toto de la constitucionalidad de los párrafos cues- tionados, con argumentos por demás fútiles y sin abordar funditus la temática de la garantías procesales en materia cautelar, no solo no ha sa- tisfecho mi (subjetiva) inquietud sino que no ha dado respuesta (que era en mi concepto inevitable) sobre si para el (llamado) “Supremo Intérpre- te de la Constitución” un procedimiento jurisdiccional que no esté es-

tructurado bajo el principio del contradictorio es constitucional. De allí

mi desilusión.

II. LAS RAZONES DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y LAS “SIN-