Conclusiones comparativas.

Si bien de la comparación de ambas cartas de derechos humanos surgen diferencias en la consideración y alcance de los derechos de recibir, difundir e investigar informaciones por cualquier medio, notamos que las apreciaciones del sistema europeo de derechos humanos y del sistema interamericano han admitido opuestas soluciones a la aplicación de medidas preventivas y de censura por razones bien diferentes.

La principal es que si bien efectivamente la Convención Americana consigna claramente que no habrá censura previa ni restricciones indirectas, sino responsabilidades ulteriores, la Convención Europea sí permite actitudes diferentes por parte de los Estados ante ciertas circunstancias, de modo explícito.

Bajo los estándares del inciso segundo del artículo 10 de la Convención Europea, vemos cómo el principio de generalidad de los mensajes se ve ceñido por la posibilidad de sujeción a “formalidades, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática (...). Vale decir, es la propia Convención Europea la que permite esas tres soluciones (formalidades, restricciones o sanciones) en pos

153 _{La Corte IDH cita como apoyo los siguientes precedentes: Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr.}

152; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 85, parr. 69; Eur. Court H.R., Case of Scharsach and News Verlagsgesellschaft v. Austria, Judgement of 13 February, 2004, para. 29; Eur. Court H.R., Case of Perna v. Italy, Judgment of 6 May, 2003, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Dichand and others v. Austria, Judgment of 26 February, 2002, para. 37; Eur. Court. H.R., Case of Lehideux and Isorni v. France, Judgment of 23 September, 1998, para. 55; Eur. Court H.R., Case of Otto-Preminger-Institut v. Austria, Judgment of 20 September, 1994, Series A no. 295-A, para. 49; Eur. Court H.R. Case of Castells v Spain, Judgment of 23 April, 1992, Serie A. No. 236, para. 42; Eur. Court H.R. Case of Oberschlick v. Austria, Judgment of 25 April, 1991, para. 57; Eur. Court H.R., Case of Müller and Others v. Switzerland, Judgment of 24 May, 1988, Series A no. 133, para. 33; Eur. Court H.R., Case of Lingens v. Austria, Judgment of 8 July, 1986, Series A no. 103, para. 41; Eur. Court H.R., Case of Barthold v. Germany, Judgment of 25 March, 1985, Series A no. 90, para. 58; Eur. Court H.R., Case of The Sunday Times v. United Kingdom, Judgment of 29 March, 1979, Series A no. 30, para. 65; y Eur. Court H.R., Case of Handyside v. United Kingdom, Judgment of 7 December, 1976, Series A No. 24, para. 49.

de la preservación de otros bienes jurídicos consignados en el inciso 2 en la medida en que se satisfagan los principios o requisitos de legalidad, fin legítimo y necesidad en una sociedad democrática.

En el caso de la Convención Americana, la presencia de estos requisitos será menester sólo para el caso de la aplicación de responsabilidades ulteriores. O sea que de las tres soluciones que permite la Convención Europea, sólo una fue tomada como posible para el continente americano154: la aplicación de responsabilidades post-facto.

Dicho ello, vemos cómo en los distintos casos que hemos considerado de la Corte Europea se resuelve puntualmente en base a la existencia del supuesto en el inciso 2 del artículo 10.

En “Sunday Times” el fin legítimo es la preservación de la actuación de la justicia y su autoridad e imparcialidad, al igual que en “Campbell y Fell” incluyendo en este caso la defensa del orden.

En “Plon” fue para impedir la revelación de informaciones confidenciales y en “Wingrove” los derechos de los demás.

En todos los casos, por supuesto, los tres principios o requisitos se consideraron debidamente cumplidos, aún con señalamientos del margen de actuación o interpretación que le caben a los Estados.

En el sistema interamericano estos supuestos no podrían darse ni por la inexistencia de los supuestos fácticos que avala el 10.2 de la Carta Europea ni por permitir márgenes de discrecionalidad.

154 _{En tanto la Corte IDH aún no ha resuelto casos sobre la interpretación del inciso 5 del artículo 13 no nos}

detendremos a considerar las implicancias de la frase “estará prohibida (…)” con que se hace referencia al discurso del odio.

Es tan contundente el inicio del inciso 2 del artículo 13 de la Convención Americana cuando determina que no habrá censura, que tanto en “La última tentación de Cristo” como en “Martorell” las respuestas fueron de rechazo pleno a las cortapisas previas. Pero además es importante enfatizar que en “Martorell” cuando se pone en crisis la interpretación sistémica del artículo 13 de la Convención por eventual conflicto con el 11, dado el planteo del Estado de Chile en orden a que el derecho al honor tendría una jerarquía mayor a la libertad de expresión, la Comisión refuta tal argumento de modo concluyente diciendo que no hay tal conflicto de bienes jurídicos entre los que haya que escoger y que no se puede dejar al arbitrio de los estados limitar el ejercicio de la libertad de expresión. Lo propio ocurre con “La última tentación de Cristo”: la Corte dispone directamente la modificación de la normativa interna que permite la censura. No admite ni el más estrecho margen de interpretación por parte de los Estados.

Vemos así cómo, entonces, los cánones del artículo 13.2 CADH aparecen claramente distanciados de toda posibilidad de censura o prohibición previas.

Sobre difamación y libertad de expresión, y el debate libre de ideas en una sociedad democrática, surge, del cotejo del caso “Lingens vs. Austria”, de 1986, el caso “Otegi Mondragon vs. España” y del caso “Canese vs. Paraguay”, “Herrera Ulloa”, “Palamara Iribarne” y “Kimel vs. Argentina”, se encuentra uniformidad de criterios en cuanto a que los límites de la crítica aceptable, son, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular.

Capítulo IV

El derecho de rectificación o respuesta.

IV.1. Antecedentes

El derecho de rectificación no es una institución nueva ni en el Derecho ni en el campo del periodismo y la comunicación social. Con anterioridad a la actual inclusión en el ámbito de los derechos humanos y la recepción legislativa en diversos países, se encuentran previsiones y regulaciones a través de normas jurídicas de naturaleza diversa y bajo regímenes políticos heterogéneos.

Si pretendemos abordar el estudio del derecho de respuesta de una manera integral, analizando sus fundamentos, su consagración normativa, su operatividad fáctica y sus implicancias político-comunicacionales, es necesario tener presente los orígenes de este instituto y realizar una mirada retrospectiva para finalmente insertarlo en el escenario actual jurídico-comunicacional.

La Revolución Francesa, con la consagración de sus ideales libertarios y su plasmación en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 constituyó el puntapié inicial para la cristalización de la idea del derecho de respuesta.

En 1796, el gobierno francés envió a las Cámaras un proyecto de ley para el “establecimiento de la libertad de prensa y la represión de los abusos”; y durante la discusión, el diputado J.A. Delaure propuso –aunque no prosperó- el agregado tenido hoy por la doctrina como el más lejano antecedente formal en la materia.

El artículo 1º decía: “Todos los propietarios o redactores de diarios u obras periodísticas, cualquiera sea su denominación, que hubiesen publicado un artículo atentatorio a la reputación de uno o varios ciudadanos, estarán obligados a insertar la

respuesta al mismo, dentro de los cinco días que sigan a la recepción, bajo pena de clausura de los diarios u obras periódicas, y de condenárselos además a los gastos de impresión, del timbre y del franqueo postal de tres mil ejemplares de dicha respuesta”.

El artículo 2º establecía: “Los susodichos propietarios o redactores estarán también obligados, bajo idénticas penas, a entregar a cada ciudadano que se pretenda calumniado, o a quien lo represente, un recibo de la respuesta a insertar, en el cual se mencionará el número de líneas no tachadas de la misma y la fecha del día en que fue recibida”.

En 1822, se retoma la idea de Delaure, y se sanciona una ley de prensa que sería duramente atacada por ser reaccionaria y opresora de la libertad de prensa, y que en su marco, incluyó el establecimiento del derecho de respuesta en estos términos: “Los propietarios de todo diario o escrito periódico están obligados a insertar dentro de los tres días de la recepción o en el número más próximo, si éste no se publicase antes de la expiración de los tres días, la respuesta de toda persona nombrada o designada en el diario o escrito periódico, bajo pena de multa de cincuenta a quinientos francos, sin perjuicio de otras penas y daños o intereses a los que el artículo incriminado pudiera dar lugar. Esta inserción será gratuita y la respuesta podrá tener el doble de la extensión del artículo a que se refiera” 155_.

Es de destacar el carácter limitativo y negatorio de la libertad de prensa que contenía esta norma y que dista en mucho de la concepción actual del derecho de rectificación o respuesta. Se observa la amplitud para definir al legitimado activo en el ejercicio del derecho, pudiendo ser “toda persona nombrada o designada en el diario o escrito periódico”, sin definir en qué supuestos y ante qué tipo de información. La primitiva proposición de Delaure, en vez de corregirse, se empeora de una manera opresiva. La distancia conceptual y de contenido entre estas primeras consagraciones y la actual concepción del derecho, se convierte en un interesante punto en el cual las opiniones

155 _{Artículo 11. Ley de prensa de 25 de marzo de 1822, “Derecho de Respuesta”. Ballester Eliel C. Editorial}

encontradas y contradictorias, los argumentos a favor y en contra, se presentarán de manera constante.

Finalmente, con el estatuto de la imprenta, ley del 29 de julio de 1881 se afianza el derecho de respuesta con las características que hoy lo distinguen, y que aún sigue vigente a pesar de las numerosas modificaciones que ha tenido la misma.

Creemos necesario destacar que los antecedentes del derecho de respuesta no se abordan aquí como una mera reseña histórica, sino que en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación la toma en cuenta como fuente interpretativa para sus decisiones, en este sentido, cabe transcribir las consideraciones previas que para fundar su voto, aporta el Juez Carlos Fayt en el caso “Petric c. Página 12”:

“Que para comprender el sentido del derecho de respuesta, basta recordar que a lo largo de los siglos XVII y XVIII el debate acerca de la expresión del pensamiento se resolvió exclusivamente en la arena del antagonismo entre los individuos y el Estado. Las reivindicaciones individuales en ese campo se cristalizaron en el art. 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuando allí se sostuvo que “la libre comunicación del pensamiento es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo individuo puede escribir, hablar e imprimir libremente”.

Que la idea de instaurar el derecho de respuesta aparece en Francia durante los años de la revolución, época en que la prensa escrita aumentó sustancialmente su tiraje, adquirió una diferente dimensión económica y en consecuencia incrementó su influencia. En el año VII (1796) el diputado Delaure presentó ante la “Asamblea de los Quinientos” un proyecto de ley que pretendía instaurar el derecho de respuesta a favor de los ciudadanos que hubiesen sido víctimas de “difamaciones”, con la intención de que se les permitiese expresar su punto de vista y posibilitar que el público pudiese formarse una opinión autónoma sobre el hecho informado. Los actores del debate al que se hacía alusión en el considerando anterior –el Estado y el ciudadano individual- habían aumentado y se sumaba como sujeto pasivo de la controversia con el lector, el medio de prensa.

Aunque el proyecto Delaure fue rechazado, la necesidad de una regulación sobre la cuestión se mantuvo latente hasta 1819, momento en el que la prensa pudo liberarse parcialmente de la “tutela estatal” que había regido su destino durante el “imperio”. Pocos años más tarde se reconoció este derecho a los particulares con una limitación genérica. En efecto, su ejercicio no podría exceder la difusa valla de “la legítima defensa”. (Considerando 17).

Por su parte, el Dr. Vázquez, en su voto, también tomará los antecedentes del instituto en el Derecho francés, para demostrar, según él mismo expresa que el derecho de rectificación o respuesta “no es una creación antojadiza o arbitraria de las legislaciones contemporáneas”:

“En Francia, el derecho de respuesta fue implantado por ley del 25 de marzo de 1822, y confirmado por las leyes del 29 de julio de 1881 y del 29 de septiembre de 1919.

Al debatirse esta ley el diputado Mestadie señaló, en la sesión del 1 de febrero de 1822, que “...el procedimiento más satisfactorio para el hombre honesto, ya sea funcionario o no y el antídoto más eficaz contra un veneno cuyo efecto es rápido, es el de poder rechazar el ultraje, empleando las mismas armas y disipar así las sospechas, en el espíritu de las personas que han leído el artículo que lo ha herido. Muy a menudo un simple desistimiento, una simple explicación, bastarán para el hombre ofendido...”.

Por su parte, cuando Portalis expuso los fundamentos de este derecho en la Cámara de los Pares, en la sesión del 27 de febrero, señaló que la ley que se pretendía sancionar aseguraba “...a toda persona que ha sido nombrada o designada en un diario, el derecho a insertar su respuesta. Este derecho está basado en las reglas de la más exacta justicia. Los periódicos sólo hablan a un sector de la opinión. Los lectores de una hoja no son generalmente los lectores de otra y por consiguiente la publicación se convertiría en un medio de opresión si se permitiera que se pudiera atacar la reputación de un ciudadano, sin que pueda defenderse en el mismo terreno de un agresor...”.

A partir de la consagración de este instituto en Francia, el derecho de respuesta fue expandiéndose al resto de Europa.

Para tomar otro parámetro comparativo en los antecedentes del instituto, cabe decir que en España, una primera referencia legal en este sentido, aparece con la Ley de Policía de Imprenta de 26 de julio de 1883, también conocida como Ley Gullón, promulgada durante el gobierno de Sagasta e inspirada en la ley francesa de 1881, que reconocía este derecho y establecía medios de defensa ante el incumplimiento de la inserción de la rectificación o aclaración basados, fundamentalmente, en otorgar a los Tribunales de Justicia la competencia para entender de los conflictos que por esta razón se produjesen.

Durante el régimen franquista, se reconocía el derecho de réplica mediante recurso ante la autoridad gubernativa, concretamente, el Servicio Nacional de Prensa a través de la llamada Ley de 22 de julio de 1938, cuya principal característica respecto a la Ley de 1883 consistió en el trasvase de competencia para entender sobre el conflicto deducible de una negativa de inserción de una réplica por una publicación de la jurisdicción ordinaria a la Administración, quien a partir de entonces decidiría sobre la procedencia de la inserción. El mencionado Servicio Nacional de Prensa estaba controlado por el partido único (FET de la JONS), y lógicamente, la virtualidad democrática de este derecho era nula por la propia esencia del nuevo Estado surgido de la guerra civil basado en la negación de todo tipo de derechos del ciudadano.

En 1953, estando vigente la Ley de 1938, se dicta el decreto de 13/3/1953, desarrollado por una O.M. de 25/5/1953, por el cual se regulaba de forma específica el derecho de rectificación sin que por ello pudiese deducirse que hubiesen variado en modo alguno las condiciones y el marco político generales.

En el marco también, de un régimen de facto, la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966, o conocida como Ley Fraga, introdujo la distinción clásica del derecho francés, entre derecho de rectificación y derecho de réplica. El criterio diferenciador se basaba en la naturaleza pública o privada del sujeto activo del derecho: un depositario de la autoridad pública o bien, una persona natural o jurídica que se considere injustamente perjudicada. La Administración pública, seguía ostentando, en este caso a través del

Ministerio de Información y Turismo, la competencia para pronunciarse sobre la publicación de la réplica. No obstante, se introducía una nueva posibilidad, la de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución ministerial. De todos modos, el control preventivo de la libertad de expresión y la ambigüedad del su artículo 2º, presentaban un cuadro antagónico y contradictorio con la naturaleza de los derechos formalmente reconocidos.

A partir de la Constitución de 1978 el panorama cambia radicalmente y la protección del derecho de rectificación aparece clara con la promulgación de la Ley Orgánica 2/1984. Antes de esta ley, el Estatuto de la Radio y Televisión, regulado por la Ley 4/1980 de 10 de enero lo contemplaba para su propio y específico ámbito. El objeto del mismo era instrumentar un mecanismo de defensa frente a cualquier lesión directa y expresa de los legítimos intereses morales producida por datos o hechos concretos contrarios a la verdad y difundidos a través de una información radiofónica o televisiva156.

Deberá tenerse en cuenta que la Disposición Derogatoria de la LO 2/1984 dispuso: “Quedan derogados los artículos 58 a 62 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, el

artículo 25 de la Ley 4/1980, de 10 de enero sobre el Estatuto de la Radio y la Televisión; los Decretos 745/1966, de 31 de marzo y 746/1966, de la misma fecha, y el número 1 del artículo 566 del Código Penal, así como cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Ley”.

La actual regulación mediante ley orgánica de prolongada elaboración parlamentaria, tuvo su origen en un proyecto del gobierno y fue aprobada prácticamente por unanimidad157.

156 _{La disposición derogatoria de la Ley Orgánica 2/1984 de 26 de marzo, reguladora del derecho de}

rectificación ha derogado el artículo 25 del Estatuto de RTVE así como también los artículos 58 a 62 de la ley 14/1966 de 18 de marzo sobre libertad de prensa, y los decretos reguladores de los derechos de réplica – Decreto 745/1966 de 31 de marzo- y 746/1966 de la misma fecha.

157 _{Para la elaboración de este apartado sobre Antecedentes, presentado de forma sucinta, se ha consultado la}

siguiente bibliografía:

- Carrillo, Marc Carrillo, Marc. “Los límites a la Libertad de Prensa en la Constitución Española de 1978”. PPU. 1987, págs. 137 a 142