ARTÍCULO 1173.- Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble, y la reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiere obligado a entregarla, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de ella, aunque su título sea posterior. Si el deudor no hizo tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno de los acreedores conste de instrumento público. [C.C. 1936]
Concordancias con el Código Civil de 1984:
ARTÍCULO 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.
Referencias:
Arts. 626 y 627 del Código argentino; 1141 del francés.
Se ha expuesto anteriormente cuál es el principio que norma los actos de disposición; el consentimiento basta tratándose de inmuebles; precisa la tradición tratándose de muebles. Esto es lo que interesa a la relación entre las partes. Mas, frente a tercero es preciso decretar reglas especiales. De aquí el
precepto 1173 [art. 1136 del C.C. 1984], que concierne a muebles, y el 1174 [art. 1135 del C.C. 1984], relativo a inmuebles.
Si sólo con la tradición se adquiere la propiedad de la cosa mueble, es evidente que quien ha recibido la cosa es el único que puede invocar tal derecho; otro acreedor sólo tiene a su favor un simple derecho de crédito, pero que ya no puede concretarse en la cosa, de la que se ha desposeído el transmitante, por lo mismo que aquélla ha salido del patrimonio de este último y ha ido a residir en el del adquirente a quien se hizo la tradición. No importa que se invoque un título de fecha anterior, pues éste no es constitutivo de dominio, ya que en este caso sólo consensu non perficiumtur.
Pero el art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984] deroga la anterior norma, en contra del poseedor de mala fe, conformándose a lo que al respecto ha instituido el Código francés y también el argentino. Ahora bien, tal derogatoria es flagrantemente violatoria de la integridad que debe presentar el sistema, referente a que sólo la tradición da origen al nacimiento del derecho de propiedad. Demolombe ya denunció lo insostenible de la solución, en este punto, del art. 1141 del Código francés. La excepción relativa al poseedor de mala fe, que inserta el art. 1173 de la ley nacional [art. 1136 del C.C. 1984], abre el camino a litigios peligrosos y difíciles, negando eficacia al hecho notorio de la tradición, para tomar en cuenta agnósticas apreciaciones, como la de saber cuándo existe mala fe. Por eso la reforma del Código argentino suprime tal derogatoria referente al poseedor de mala fe.
Dentro de lo dispuesto en el art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984] la buena fe debe existir en el momento de la tradición, que es el momento en que el acreedor que recibe la cosa obtiene un derecho preferencial frente a terceros. No bastaría, pues, con que la buena fe hubiera existido en el
momento de la formación del título. La opinión en sentido diferente, formulada por Larombière, está rebatida por los más de los autores.
El artículo no sólo concierne al caso en que concurran dos o más acreedores, adquirentes de la propiedad de una cosa. Concierne a todo titular de un derecho real. En consecuencia, como explican Baudry-Lacantinerie y Barde referentemente al art. 1141 del C. francés, si un acreedor pignoraticio tiene la posesión de la cosa y un comprador de la misma la reclama, será preferido el primero, aunque el título del segundo sea de fecha anterior al título del primero.
Si la cosa no ha sido entregada a ninguno de los acreedores con derechos reales sobre ella, la cuestión se decidirá según lo dispuesto en el propio dispositivo 1173 [art. 1136 del C.C. 1984].
En tal caso, según las reglas generales sobre prelación de créditos, como el derecho no se ha consumado, todos los acreedores no pueden invocar sino meros derechos de crédito, ius ad rem.
En primer término, debe preferirse al que presente un título constante de escritura pública, y, más propiamente, de acto auténtico. Tal título prevalecerá sobre cualquier otro constante de instrumento privado, aunque sea de fecha anterior a aquél. En efecto, en este caso es de aplicación la regla de que el acto constante en documento privado no tiene fecha cierta frente a terceros, a diferencia del acto auténtico.
Si dos o más acreedores exhibieran títulos constantes en actos auténticos, impera el de fecha precedente, pues prior tempore, potior iure. Si los títulos sólo constan de documentos privados, será preferido el de fecha anterior.
Al acreedor que no puede reclamar la cosa del deudor porque otro acreedor es preferido en virtud de la regla del numeral 1173 [art. 1136 del C.C. 1984], ¿le asiste alguna acción contra el deudor? Evidentemente. La obligación ha existido, y no ha habido inejecución fortuita sino imputable al deudor. El acreedor puede, pues, demandar la satisfacción consiguiente, bien mediante la entrega de cosa equivalente (dentro del supuesto de fungibilidad), bien daños y perjuicios. El C. argentino contiene una disposición al respecto (art. 595).
Una observación que no está de más formular, con relación a la regla a que se contrae el artículo, es que ella únicamente se aplica tratándose de objetos, de cosas mobiliarias corporales, susceptibles de posesión real, y no tratándose de derechos incorporales (Demolombe).
Como lo tiene decidido la jurisprudencia francesa, en relación al precepto 1141 del Código de Napoleón (que corresponde al 1173 del nuestro) [art. 1136 del C.C. 1984], no podría funcionar respecto a acciones sociales (Dalloz). Tampoco cabe aplicar la regla a una universalidad de muebles, que son cosas incorporales.
Ahora cabe plantear una cuestión, que es ésta: erigida la regla del número 1173 [art. 1136 del C.C. 1984], teniendo en consideración a los adquirentes de derechos reales, ¿qué afectación puede tener en el caso de que
sobre la cosa, antes que ella haya sido entregada al adquiriente, venga a recaer un acto de ejecución, un embargo, de parte del acreedor contra el dueño de ella, por un crédito de carácter personal? Primus, propietario de una cosa mueble, la enajena a Secundus; pero antes de la tradición, Tercius, acreedor quirografario de Primus, embarga la misma cosa. ¿Podría Secundus reivindicarla del poder de Tercius?
Pothier solucionó la anterior dificultad en el sentido negativo. Pero los exégetas del Code Civil fueron de parecer contrario. Demolombe expresa: "los acreedores quirografarios no son sino causahabientes de su deudor, no teniendo sobre su patrimonio otra cosa que un derecho de prenda, general e indeterminado, que comprende, en alguna forma, a todos los bienes, sin afectar especialmente a ninguno de ellos; esto quiere decir que ellos no tienen un ius in re, sino simplemente un ius ad rem, o en otras palabras, el mismo derecho, ni más ni menos, que su deudor. Luego, ellos no podrían perseguir un bien, del cual su deudor ha dejado de ser propietario, y por lo mismo que hemos visto que no puede oponer la falta de transcripción para los inmuebles, no deberán poder oponer tampoco la falta de transmisión para los muebles".
Con relación a nuestro Código de 1936, la decisión tiene que ser la misma insinuada por Pothier, pues la tradición perfecciona el contrato.
Con el artículo que ahora se comenta, se relaciona el art. 890, concebido así: "Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio aun cuando el enajenante de la posesión carezca de la facultad de hacerlo" [art. 948 del C.C. 1984).
Si de la cosa se hizo tradición a un acreedor que procedió de mala fe, es decir, sabiendo que existía otra enajenación anterior, el otro acreedor que no la ha recibido puede reclamarla, pues la preferencia al acreedor con tradición sólo obra en caso de buena fe del mismo, conforme al art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984]. Como no cabe acción reivindicatoria, pues el acreedor accionante no ha adquirido el dominio, precisamente por falta de tradición, la acción procedente sería la pauliana, como muy finamente lo han visto Salvat y Galli.
El art. 1173 [art. 1136 del C.C. 1984] considera el supuesto de competencia entre sujetos que pretenden el dominio de la cosa, por promesas obligatorias implicantes entre ellos hechas por el mismo obligado. Está ausente del abarque del numeral el caso de que el transferente carezca de capacidad de disponer y no obstante convenga en enajenar la cosa mueble para su adquirente, quien proceda de buena fe. El conflicto se plantea entonces entre el dueño de la cosa y el adquirente de ésta, que la adquirió no de ese dueño, sino de otra persona que sólo la tenía en posesión (por ej., un depositario). No puede haber duda que se ha de dar preeminencia al derecho del propietario reivindicante, toda vez que nadie puede transmitir un derecho que no tiene. El acreedor que recibió la cosa podrá ejercer evicción y saneamiento contra el enajenante, si la alienación fue a título oneroso.
Pero tal preferencia sólo opera en tanto no se haya hecho tradición de la cosa al acreedor de buena fe, pues entonces prevalece el derecho de éste, según el art. 890 [art. 948 del C.C. 1984), conforme al cual la posesión vale como título.