ARTÍCULO 1194.- La elección tendrá lugar por declaración comunicada a la otra parte. La prestación elegida se considerará como la única debida desde el principio. [C.C. 1936]
Concordancias con el Código Civil de 1984:
ARTÍCULO 1163.- La elección se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la declaración de la elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez. (**)
Referencias:
Código español, art. 1133; alemán, art. 263; polaco, art. 23; chino, art. 209; japonés, arts. 407 y 411; mexicano, art. 1964.
De acuerdo con la opinión de Laurent, basta con cualquiera manifestación de la voluntad de la parte a quien corresponda la elección, indicativa de ésta, para que la misma se considere producida; pero siendo necesario que sea puesta en conocimiento de la otra parte; pues la simple intención no revelada carece de significación. Basta, consecuentemente, pero es de necesidad, que se declare la voluntad de concretar el objeto de la obligación en una determinada prestación (Barassi). Por lo demás, no es exigible una aceptación de la otra parte. Así, pues, que la elección consiste en una declaración unilateral y recepticia. Es lo que disponen los arts. 1133 del Código español y 263 del alemán. No se comprende, en efecto, por qué se
debería exigir como lo han pretendido algunos autores, especialmente los franceses, más de una mera declaración comunicada; es decir, la entrega misma de la cosa. Si existe una facultad de opción, su ejercicio sólo depende de quien la tiene; basta, pues, con una declaración que exprese el ejercicio de esa facultad; declaración que ha de ser comunicada a la otra parte por razón natural, para que pueda concentrarse la obligación en la prestación elegida. El art. 1194 del Código nacional [art. 1163 del C.C. 1984] parece debiera hacer suponer que la declaración ha de ser necesariamente expresa. El artículo habla, en efecto, de "declaración comunicada". No se ve la necesidad de tal carácter expreso. La declaración podría resultar inducible de circunstancias, pero siempre que sea indubitable el hecho y que de él adquiera conocimiento la otra parte. Escribe Warneyer: "la declaración de quien tenga facultad de elegir, es una de voluntad unilateral irrevocable y dependiente de aceptación. Puede producirse, asimismo, tácitamente, especialmente por la afectación de la prestación por el deudor autorizado a elegir o mediante la aceptación de la prestación ofrecida por parte del acreedor, que está autorizado a elegir. La declaración de la persona autorizada, de que quiere o solicita realizar una de las prestaciones, va invívita en la declaración; pero no es así cuando desconoce la existencia del derecho de elección y el contrario conoce el error. En tal caso, como también en el caso de la prestación de un objeto con desconocimiento del derecho de elección, y si el contrario lo conoce, entonces puede el deudor exigir la devolución de su prestación, en base del principio del enriquecimiento indebido, y anular la declaración, y puede prestar el objeto debido según su libre elección; mientras que, cuando el deudor no haya conocido el error, le corresponde únicamente la acción de impugnación, apoyado en el art. 119".
El proyecto franco-italiano resuelve la forma como ha de hacerse la elección en los siguientes términos: "la elección corresponde al deudor, si no ha sido acordada expresamente al acreedor. La elección no deviene irrevocable sino por la entrega efectiva o por el acuerdo de las partes sobre la cosa a prestar. Si la elección debe ser hecha por varias personas, el juez puede
otorgarles un plazo para que se pongan de acuerdo y hagan la declaración referente a la elección. A falta de declaración dentro del plazo fijado, la elección será hecha por el juez. Cuando el deudor, condenado alternativamente a la entrega de una de las dos cosas, no realiza esa obligación, el acreedor puede hacer que se le dé posesión de una de las dos cosas, a su elección, salvo el derecho del deudor de liberarse, entregando la otra. Si después del vencimiento de la obligación, el acreedor que tiene la opción, no declara su elección, el juez le concederá, a petición del deudor, un plazo, después del cual la opción se traslada al deudor" (art. 122).
Igualmente legisla sobre la forma como ha de hacerse la elección, en los términos análogos, el Código de Polonia (art. 23). Por su parte, conforme al derecho alemán, se admite que la elección puede llevarse a cabo, ora por declaración comunicada a la otra parte, ora por la ejecución de hechos materiales, que la demuestren facta concludentia (Soergel).
Propiamente, por lo demás, la indicación contenida en el Nº 1194 [art. 1163 del C.C. 1984] no es referible únicamente al caso de que la elección competa al deudor, sino también cuando incumba al acreedor. Si la elección correspondiera a un tercero, la comunicación de la elección se hará a ambas partes que intervinieron en el convenio (Coviello).
Por el carácter de las obligaciones conjuntivas, en que plures res sunt in obligatione et plures in solutione, resulta que la obligación puede ser válida respecto a una prestación y nula respecto a otra, y que si una prestación resulta imposible de cumplirse subsisten las otras.
La obligación alternativa se caracteriza porque plures res sunt in obligatione sed una in solutione. Como consecuencia, no puede cumplirse la obligación sino ejecutando íntegramente una de las prestaciones, como lo indica el art. 1191 [arts. 1161, 1162 del C.C. 1984].
Pero si al deudor incumbe la designación de la prestación ejecutable, al ejecutar una, así sea parcialmente, la elección está producida eficazmente; y si incumbiendo al acreedor, este mismo acepta una parcial solutio, lo mismo cabe decir.
Puede ocurrir que tratándose de la alternativa, la obligación corresponda a varios deudores o varios acreedores, pudiendo abrigarse dudas acerca de cómo se puede proceder. Nos parece interesante transcribir lo que sobre este punto indica el Proyecto argentino: "Si la opción corresponde a varios acreedores o a varios deudores, o cuando varios herederos le han sucedido, la elección debe ser hecha por unanimidad y comunicada a todos los interesados por la otra parte"; agregando que cuando no se obtenga la unanimidad, la elección pasa a la otra parte.
La misma solución, en líneas generales, es aconsejada en la doctrina alemana.
Conforme trasciende de los términos del art. 1194, la elección tiene efecto retroactivo hasta el momento en que se constituyó la obligación. No obstante, tal retroacción mereció la crítica de Laurent y después de Giorgi y Polacco, entre otros, como también la mereciera de parte de Toullier y Larombière. La retroactividad, en este caso, sólo puede explicarse a partir de una ficción; y como muy juiciosamente lo observa Laurent, en general los
hechos jurídicos no deben producir sus efectos retroactivamente. Para explicar la retroacción de la elección, o ha de recurrirse a hacer una asociación arbitraria de ideas entre la obligación alternativa y la condición suspensiva, con el agravante de que no es recomendable conferir a ésta efectos retroactivos, o tiene que recurrirse a una argumentación abstrusa acerca de si la prestación escogida se hallaba desde un principio in obligatione.
La cuestión de la retroactividad tiene interés en cuanto a determinar desde qué momento se considerará que el acreedor adquiere la propiedad de la cosa y lo referente a la transmisión del crédito. Pero especialmente en relación a la transmisión del riesgo y el peligro. Éste lo asume el acreedor desde el momento de producida la elección, pues desde entonces la obligación se ha transformado en una obligatio simplex. Escribe Igino Morana Tori: "solamente en el momento de la concentración, cuando aquel de los contratantes que tenía el derecho de elección ha determinado cuál deberá ser el objeto único de la relación, y tal elección ha devenido irrevocable, se puede decir que se ha producido definitivamente el acuerdo de los contratantes sobre la verdadera prestación, de modo que la propiedad se transfiere al acreedor. Consecuencia notable y natural de este principio es que la cosa, objeto de la transferencia, queda a riesgo y peligro del deudor por todo el tiempo durante el cual la obligación se conserva como alternativa; además, y particularmente, si el deudor antes de la concentración, vende a un tercero una de las cosas alternativamente debidas, el acreedor, no obstante que tenía el derecho a la elección, no podría declarar querer tal cosa, ni apoyándose en el art. 1126 del Código Civil, perseguirla con la rei vindicatio frente al tercero de mala fe, porque a él le falta precisamente el título necesario para la acción de reivindicación, esto es, la calidad de propietario; el único remedio que él puede emplear es aquel que le conceden los arts. 1180 y 1191 del Código Civil, y que consiste en el derecho de pretender el deudor o la cosa restante o el valor de la enajenada".
La indicación, por otra parte, del efecto retroactivo de la elección es necesariamente dispositiva. Dice Staudinger, criticando el segundo párrafo del art. 263 del B.G.B. (segunda parte del art. 1194 del Código nacional) y refiriéndose a la no retroacción, por convención en contrario: "que esta ficción legalmente establecida es aventurada y criticable de lege ferenda, lo ha demostrado convincentemente Pescatore. No se puede pasar por alto el hecho de que hasta el momento de la elección exista una obligación de carácter eleccional y que sólo desde ese momento, en su lugar, surge una obligación simple. Esta ficción empero no es peligrosa, puesto que el Código Civil alemán no hace uso de ella en el caso más importante de la concentración, por imposibilidad representable; por lo demás, el significado puramente dispositivo del art. 263, no excluye una disidente voluntad de las partes" (*).
La elección ha de practicarse en forma definitiva, o sea que no es pertinente una meramente condicional o temporal. Ello arrebataría a la declaración el carácter de una declaración propiamente tal, y le restaría toda significación (Leonnhard).
Pero si el destinatario hubiese consentido en una elección meramente condicional, ésta se deberá considerar entonces como valedera (Staudinger). Es decir que la regla contraria, de que la elección no ha de ser eficaz si es hecha sub conditione, no es de ius publicum.
La elección una vez practicada, es decir, una vez que la declaración respectiva haya sido comunicada, es irrevocable (Código de Polonia, art. 23, al. 2), o sea, como lo indica el Código japonés, tal declaración sólo podría quedar revocada con el asentimiento de la otra parte (art. 407, al. 2). La irrevocabilidad se explica como un efecto de la concentración de la obligación. No sería justo que después de hecha la elección y ejecutados los preparativos
por la parte a quien se comunicó, sea para ejecutar la prestación, sea para recibirla, se permitiera a la parte que comunicó la elección retractarse de ella. Por el hecho de haberla comunicado, se puede decir que el declarante se ha desprendido de su declaración y ésta ha entrado en el campo de los negocios jurídicos, cuya seguridad exige que ella se mantenga.
El anterior principio de la irrevocabilidad de la prestación no obsta para que la elección pueda ser retractaca en caso de que ésta hubiera sido efectuada por consecuencia de un error, por aplicación de las reglas sobre pago indebido. La hipótesis naturalmente puede presentarse, ora referentemente al acreedor, si éste tenía la elección, ora al deudor, si la misma le pertenecía.
Si son varios los deudores o acreedores a quienes según se haya pactado en el convenio, corresponda la elección, ésta debe ser hecha por todos los que tienen el derecho a efectuarla, y debe ser dirigida a todos los que forman la otra parte de la relación, pudiendo, en caso de elección efectuada por alguno o algunos de quienes tengan el derecho a verificarla, los otros codeudores o acreedores, adherirse a la declaración. Todo sin perjuicio de lo que resulta de la lex contractus (Warneyer).