La confianza y el equilibrio del poder

Con relación al aspecto interno de la sociedad anónima, Garrigues señala que esta vive en constante contradicción y tensiones entre accionistas y adminis- tradores, y también entre distintos grupos de accionistas. La razón fundamen- tal de la primera fricción, según Garrigues, es que los administradores buscan el interés de la empresa pero los accionistas el propio. Según la forma demo- crática de la sociedad anónima, el sometimiento de la administración al ca- pital lleva consigo el riesgo de entorpecer las iniciativas y decisiones ágiles, especialmente cuando hay pequeños accionistas cuyo interés suele estar sepa- rado del de la empresa en sí. Respecto de los accionistas sugiere que hay varias clases con intereses diversos. Siguiendo a Hansmann, afirma que existe el lla- mado accionista empresario, que controla una mayoría, y los accionistas pe- queños u ocasionales, entre los cuales hay unos que buscan la colocación de su capital y otros la mera especulación.103

Garrigues aboga por una forma de organización aristocrática de las socie- dades anónimas cuando los accionistas se contaran por cientos o por miles, de manera que se separara la dirección del capital, como hicieron los holande- ses al dar origen a la figura en el siglo XVII. Esto obedece a la simple observa- ción de que cuanto mayor es la participación en el capital, mayor es el interés en la empresa y viceversa.104 _{Sin embargo, aunque esto resulta evidente, agre-}

garíamos a esta consideración sobre la gradación del interés del accionista, la variable del peso de la inversión del pequeño accionista en el total de su pa- trimonio personal, de manera que si es alto tendrá un interés más alto en los asuntos de la empresa sin importar que el peso de su inversión en el capital total de la empresa sea muy pequeño.

La desconfianza que antes estaba en los accionistas, principalmente en los pequeños, se trasladó luego hacia los administradores.105 _{Como consecuen-}

cia de las medidas tomadas para fortalecer la posición de los administradores, por interpretar que eran quienes mejor representaban el interés de la empre- sa, estos comenzaron a abusar del poder recibido. Por ello después de 1930 los proyectos legislativos europeos comenzaron a orientarse al control de los administradores, con el eterno propósito de encontrar el equilibrio. Para ello dentro del concepto de mandatarios, se les asigna una doble responsabilidad: la de cumplir los términos del mandato y la ley. Si el administrador realiza su actividad dentro de estos límites no tendrá ningún tipo de consecuencia des-

103 Ver Garrigues, 1998, pp. 70-72. 104 Ver Garrigues, 1998, pp. 81-86. 105 Garrigues, 1998, pp. 86-90.

favorable en su patrimonio, pues la responsabilidad económica por los actos de la sociedad está en cabeza de sus accionistas hasta el valor de las acciones.

A finales de la década de 1920 en varias legislaciones se estableció la res- ponsabilidad ilimitada de socios de las anónimas. En el caso europeo como Austria, se asignó tal modalidad de responsabilidad a los accionistas de los bancos que tuvieran más de 10% de las acciones o una mayoría decisiva al igual que en el Companies Act de 1928. Por la misma época, en algunos de los estados de Estados Unidos, bajo la figura de la Statutory Lliability, no se con- cedía la limitación de responsabilidad a socios, principalmente de bancos y

trust-companies. De esta manera, la sociedad anónima sufría una nueva trans-

formación, balanceando ahora las cargas hacia el núcleo de los accionistas pero con una rigurosa responsabilidad.106

La bursatilización de la sociedad anónima en Europa tuvo un desarrollo abismalmente más bajo que en Estados Unidos. Como consecuencia del im- pulso socializador de mediados de la década de 1970, motivado principal- mente por el triunfo de la asociación social demócrata-liberal en Alemania, en Europa no se desarrolló el mercado público de valores. Poca capitalización bursátil, vinculación de los mercados de capitales a la financiación de la deu- da pública, control estatal y de entidades financieras sobre las corporaciones cotizadas y, por ello, escasa relevancia jurídica y social de inversores indivi- duales y colectivos, trajeron consigo un avance lánguido de la bursatilización de las corporaciones en Europa continental en la década de 1970.107

La dinámica parsimoniosa del mercado público de valores europeo em- pezó a cambiar, aunque con estructurales diferencias respecto de la anglo- sajona, tanto en su dimensión como en su tratamiento jurídico. En efecto, el impulso conservador de Alemania y de Inglaterra en la década de 1980 y co- mienzos de la de 1990 provocó un proceso de privatización de las grandes empresas públicas y, como consecuencia de ello, un crecimiento en su bursati- lización. El rol social y jurídico de los inversionistas individuales y los institu- cionales empieza a adquirir una relevancia mayor. Al comienzo, los cambios en el ordenamiento jurídico se orientaron exclusivamente a los aspectos rela- cionados con la emisión de valores.108

La mayor dinámica del mercado accionario empezó a mostrar las distan- cias entre su regulación jurídica y la realidad de las corporaciones. En efecto, el debate sobre la organización intra-societaria continuó, y se planteó la nece-

106 Ibid., p. 92.

107 Alonso, 1999, p. 97. 108 Ibid.

sidad de desregular y flexibilizar el modelo jurídico. No obstante, como fruto de la evolución del mercado de capitales se siguió prestando mayor atención a la evolución de la estructura accionarial.109

En lo referente a la estructura de poder en la empresa, se ha presentado un proceso dinámico de desarrollo con diversas ramificaciones y tendencias. En la década de 1970 y comienzos de la de 1980, la tendencia prevaleciente en Europa fue la de una visión “social”, que estaba ligada al cuestionamiento filosófico de la empresa occidental (motivado sobre todo por el sindicalismo francés e italiano), y dentro del marco del concepto de Estado social.110 _Bási-

camente, las derivaciones que tomó esta tendencia fueron la cogestión o par- ticipación de los trabajadores en la estructura de gobierno de las sociedades anónimas, y el debate sobre el cambio de paradigma del llamado “interés so- cial” (la maximización de la rentabilidad de la inversión) por el de interés de

la empresa, que incluiría el de los stakeholders en general.111

Dentro del marco de esta discusión de comienzos de la década de 1980, se cuestiona la hegemonía del modelo de gobierno centrado en el Consejo de Administración. En esta discusión se cuestiona la eficiencia del modelo de consejo de administración, también llamado modelo monista de gobierno, y se le contrapone uno dualista conformado por un Consejo de Vigilancia y un Comité de Dirección.