2) ISO 26000
2.4 Las Benefit corporations y otras formas societarias similares
Las Benefit corporations no son la única figura societaria innovadora motivada por los llamados emprendedores sociales o de doble misión. Por eso, después de analizar las características de las Benefit corporations, conviene ubicarlas dentro del panorama de las demás formas jurídicas de su género: el de las em- presas híbridas.
Tras la creciente inconformidad de los emprendedores e inversionistas
híbridos o de impacto, así como de las demás fuerzas presentes en la sociedad
y descritas anteriormente, diferentes legislaciones respondieron con algunas alternativas. En primer lugar lo hizo el Reino Unido, en el año 2004, con la
Community Interest Company (CIC). El trabajo progresista siguió con la Low Profit Limited Liability Company (L3C) en Vermont en 2008. Luego las Benefit corporations en 2010 y, más recientemente, en 2012 en California aprobaron la
llamada Flexible Purpose Corporations (FPC).
A continuación daremos una explicación comparativa de estas figuras, que ayudará a tener una mejor comprensión de la naturaleza y ubicación de las Benefit corporations en el contexto jurídico y económico.
2.4.1 Notas principales
Las Benefit corporations deben crear un beneficio público general,518 y tam-
bién pueden identificar en sus estatutos uno o varios propósitos públicos específicos.
Por su parte, la Low-profit Limited Liability Company (L3C) es una compa- ñía de responsabilidad limitada (limited liability company) que tiene un fin de lucro y, principalmente, propósitos de beneficencia. La empresa no debe estar organizada para llevar a cabo fines políticos o legislativos.519
Las Flexible Purpose Corporations (FPC) deben tener al menos un propósi- to especial que la compañía perseguirá, pudiendo incluir, sin limitarse única- mente a ellas, actividades de caridad o de beneficio público.
Las Community Interest Company (CIC) están destinadas a producir un be- neficio a la comunidad, dedicando sus activos y gran parte de sus ganancias a ese propósito. Dos de sus principales características son: a) una “prueba de in- terés de la comunidad” y b) “bloqueo de los activos”. Se satisface la prueba del
518 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 201.
interés comunitario520 si una persona razonable pudiera considerar la posibi-
lidad de que las actividades de la empresa se están llevando en beneficio de la comunidad. El “bloqueo de activos” (asset lock)521 tiene como objetivo garan-
tizar que los activos de la CIC y las utilidades obtenidas se utilicen principal- mente para el beneficio de la comunidad y no para el beneficio excesivo de los empleados, contratistas o inversionistas.
2.4.2 Lugar en donde está permitida
Las Benefit corporations han sido introducidas por vía legislativa en Maryland, Vermont, New Jersey, Virginia, Hawaii, California, Nueva York, Louisiana, South Carolina, Massachusetts, Illinois, Pennsylvania, Arkansas, Washington DC, Colorado, Arizona y Nevada.
Las L3C en Illinois, Louisiana, Maine, Michigan, North Carolina, Rhode Island, Utah, Vermont y Wyoming. Igualmente ha sido permitida en las juris- dicciones federales The Oglala Sioux Tribe y The Crow Indian Nation of Montana. Las FPC únicamente se encuentran en California, mientras que las CIC se hallan en Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte. En la República de Ir- landa se denominan Designated Activity Company (DAC).
2.4.3 Formación
Para constituirse como Benefit corporation,522 L3C, FPC o CIC una nueva so-
ciedad debe hacerlo conforme a las normas establecidas para cualquier tipo societario.
Las sociedades mercantiles existentes pueden convertirse en Benefit corpo-
ration, L3C, FPC o CIC reformando los estatutos societarios. En los tres prime-
ros casos, para que sea efectiva, la decisión societaria debe ser aprobada como mínimo por las dos terceras (2/3) partes de todos los accionistas o por una mayoría más alta establecida en las cláusulas estatutarias.
Las sociedades existentes como Company limited by guarantee, Private com-
pany limited by shares, Public company limited by shares (PLC) pueden convertir-
se en CIC.
520 Ver Companies (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act, c. 27, 2004), art. 35 (U.K.)
521 Ver The Regulator of Community Interest Companies, Information and Guidance Notes, 2009, § 6.1.1.
Las CIC únicamente pueden ser establecidas si aprueban el community in-
terest test y están sometidas a un bloqueo de activos (asset lock). Todo ello con
el fin de asegurar que la compañía está establecida para propósitos que benefi- cien a la comunidad y que sus activos y utilidades se dedican a esos objetivos. Por otra parte, las legislaciones establecen unos requerimientos como: se debe señalar en los artículos de sus estatutos que es Benefit corporation.523
Cuando se trata de una low profit limited liability company,524 después de la ra-
zón social debe incluirse esa expresión o “L3C”. Si es una FPC525 el nombre
debe incluir Flexible Purpose Corporation o una abreviatura de esas palabras. Las Community Interest Company (CIC) si no es pública, debe incluir la ex- presión Community Interest Company o “c.i.c”. Si la sociedad es pública, debe incluir la expresión community interest public limited company, o community in-
terest p.l.c.526
2.4.4 Propósitos societarios
Además de cualquier actividad lícita, las Benefit corporations deberán tener, dentro de sus propósitos societarios, por lo menos uno que sea de benefi- cio público general.527 Se entiende por ello que produzca un impacto positivo
material en la sociedad y el medio ambiente de conformidad con un estándar (third-party standard),528 que debe ser creíble, independiente y transparente.
Se puede, de manera opcional por parte de las Benefit corporations, esta- blecer uno o varios propósitos de beneficio público específico,529 entre ellos:
a) Proveer a las personas o comunidades de escasos recursos con productos y servicios beneficiosos; b) Promover oportunidades económicas para las per- sonas o comunidades, más allá de la creación de empleos en el curso normal de los negocios; c) Preservar el medio ambiente; d) Mejorar la salud humana; e) Promover las artes, las ciencias y el avance del conocimiento; f) Incremen- tar el flujo de capital hacia las entidades que tienen propósito de beneficio pú-
523 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 103. 524 Ver VT. STAT. ANN. tit. 11, 2011, § 3005 (a) (2). 525 Ver CAL. CORP. CODE, 2012), § 2602 (a).
526 Ver Companies (Audit, Investigations and Community Enterprise) Act, c. 27, 2004), § 36 (U.K.)
527 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 102 (a). 528 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 102 (a). 529 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 201 (b).
blico; g) Conferir cualquier otro beneficio particular a la sociedad o el medio ambiente.
Las L3C (Low-profit Limited Liability Companies) deben buscar principal- mente la realización de uno o más propósitos caritativos o educativos.530 En
segundo lugar, la producción de ingresos o la apreciación de la propiedad no son finalidades importantes. Por último, la empresa no debe estar organizada para llevar a cabo fines políticos o legislativos.
Las Flexible Purpose Corporations531 pueden dedicarse a cualquier actividad
lícita y además deberán: 1) Indicar una o más actividades de propósito públi- co u obras de beneficencia que les esté permitido realizar a las organizacio- nes públicas sin fines de lucro y/o 2) Promover a corto o a largo plazo efectos positivos o minimizar a corto o a largo plazo los efectos negativos de las ac- tividades de la Flexible Purpose Corporation (FPC) en: a) empleados, proveedo- res, clientes y acreedores; b) la comunidad y sociedad; c) el medio ambiente.
Cuando se trata de Community Interest Company (CIC), estas se pueden es- tablecer para cualquier propósito que beneficie a la comunidad (community
benefit) y no solo de beneficencia. Dos de sus características, como menciona-
mos antes, son: a) una “prueba de interés de la comunidad” (community inter-
est test) y b) “bloqueo de los activos” (asset lock).
2.4.5 Deberes de los administradores
En las Benefit corporations, la legislación señala que la junta directiva, los comi- tés de la junta y los directivos en cumplimiento de sus deberes deben consi- derar, además de los mejores intereses para la Benefit corporation, los efectos de cualquier acción u omisión sobre: a) los accionistas, b) empleados, c) clien- tes, d) la comunidad y sociedad, e) el medio ambiente, f) los intereses a corto y a largo plazo de la Benefit corporation, y g) la habilidad de lograr el propósi- to de beneficio público general y específico.532
Manifiesta que ninguna de las personas o grupos enunciados tiene priori- dad sobre los otros, a no ser que la Benefit corporation establezca dar prioridad a alguno de ellos en cumplimiento del propósito de beneficio público, o de un propósito de beneficio público específico.533
530 Ver VT. STAT. ANN. tit. 11, 2011, § 3001 (23) (A), (B) y (C). 531 Ver CAL. CORP. CODE, 2012) § 2602 (1) y (2).
532 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 301 (a). 533 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 301 (a) (3).
Los administradores de las Flexible Purpose Corporations deben obrar con buena fe, de la manera que estimen mejor para los mejores intereses de la FPC. Y sus accionistas, además del deber de cuidado, deben incluir una razo- nable diligencia, como la que emplearía una persona prudente en esa posi- ción y en circunstancias similares. Además de lo anterior, pueden considerar y dar valor a aquellos factores que juzguen relevantes, como los prospectos de la FPC a corto o a largo plazo, los mejores intereses de sus accionistas y los pro- pósitos específicos de la FPC señalados en sus estatutos.534
Las personas que se desempeñan como administradores en las CIC, ade- más de los deberes señalados por la ley (confianza, lealtad, buena fe, etc.), de- ben asegurar que la empresa está dirigida de tal manera que pueda satisfacer la prueba del interés comunitario (community interest test). Por ello pueden dar más peso a esos intereses que a la generación de beneficios financieros única- mente para los accionistas en la compañía.
2.4.6 Responsabilidad de los administradores
Indica que los administradores de las Benefit corporations no son responsables personalmente por los daños y perjuicios monetarios ocasionados por la falta de la Benefit corporation en la creación o búsqueda de un beneficio público ge- neral o beneficio público específico.535 Además, los administradores y funcio-
narios no tienen ningún tipo de deber hacia las personas que son beneficiarias del propósito de beneficio público general y específico.536
Por su parte, la ley señala que los administradores de las Flexible Purpose
Corporations no tienen ninguna obligación y responsabilidad con partes exter-
nas, sino únicamente con la FPC y sus accionistas.537
Todos los administradores de las CIC en ejercicio de sus deberes deben realizarlos con un razonable cuidado, habilidad y diligencia,538 y además evi-
tar conflictos de intereses u otras situaciones de potencial deslealtad.539 Ade-
534 Ver CAL. CORP. CODE, 2012, § 2700 (a) y (c). 535 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 301 (c). 536 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 301 (d).
537 Ver CAL. CORP. CODE, 2012), § 2700 (d), (e) y (f). 538 Ver Companies Act, c. 46, 2006, § 174(1) (U.K.) 539 Ver Companies Act, c. 46, 2006, § 175-177 (U.K.)
más, son los responsables de mantener la habilidad de la CIC en cumplir con el community interest test.540
2.4.7 Otras características
Las Benefit corporations deben elaborar un informe anual de beneficio,541 que
debe contener: 1) Una descripción narrativa de la vías utilizadas para crear y perseguir un beneficio público general y cualquier beneficio público espe- cífico; 2) Las circunstancias que hayan dificultado la creación del beneficio público general o cualquier beneficio público específico; 3) Una evaluación, preparada en concordancia del estándar de tercero elegido, sobre el desempe- ño social y ambiental de la Benefit corporation; 4) Cualquier otra información que se requiera bajo un estándar de tercero adoptado por los administrado- res; 5) El nombre de las personas que posean 5% o más de la acciones en cir- culación de la Benefit corporation; 6) La compensación pagada durante el año a cada administrador de la Benefit corporation; 7) Una evaluación o informe realizado por el Benefit director en el que indique si en su concepto la Benefit
corporation ha actuado de acuerdo con el propósito de beneficio público y es-
pecífico en todos los aspectos materiales durante el período reportado, y qué administradores y funcionarios se han desempeñado conforme a sus deberes señalados en las normas sobre la Benefit corporation.
Ese informe debe estar disponible para cualquier accionista de la Benefit
corporation dentro de los 120 días siguientes al final del año fiscal de la Benefit corporation, e igualmente, siempre que esta envíe otros reportes anuales a sus
accionistas. Además, se permite la posibilidad de publicarlo en el sitio web o proveer una copia sin ningún costo a la persona que lo solicite. Debe enviarse a la Secretaría de Estado una copia del reporte para su registro.
En las Flexible Purpose Corporations no se requiere que los administradores evalúen su rendimiento frente a un estándar de un tercero. El reporte anual de las FPC debe ser enviado dentro de los 120 días siguientes al cierre del año fis- cal, el cual debe incluir una sección en la cual se analice si la FPC ha logrado su propósito especial.542
540 Ver The Regulator of Community Interest Companies, Information and Guidance Notes, 2009, § 9.1.2
541 Ver B Lab, Legislation Model, 2011, § 401. 542 Ver CAL. CORP. CODE, 2012, § 3500.
Además, los administradores de las FPC deben remitir a los accionistas un reporte especial543 dentro de los 45 días siguientes a: 1) la ocurrencia de gas-
tos que probablemente tengan un efecto material adverso en las operaciones de la compañía; 2) cualquier retención de algún gasto planeado con posibili- dad de un efecto material adverso en la compañía; 3) la resolución de que el propósito especial de la compañía ha sido satisfecho o de que no debería per- seguirse más.
El reporte en las CIC debe señalar: 1) Cómo las actividades de la compa- ñía han beneficiado a la comunidad; 2) Los pasos tomados para consultar a los stakeholders y el resultado; 3) Los pagos realizados a los administradores; 4) Los activos que fueron transferidos; 5) Los dividendos que han sido paga- dos; 6) Los intereses pagados en préstamos u otras obligaciones.544