Deberes fiduciarios y Business Judgment Rule

Aunque ya hemos hablado de los deberes fiduciarios dentro del contexto de la primacía del accionista, queremos abordar el concepto explícitamente por considerarlo vital para la mejor comprensión de las Benefit corporations.

En la sociedad comercial de capitales (corporation) la participación en el capital se separa del control de la empresa. Esta separación entre la propiedad del capital y el control genera problemas de organización por cuanto los intere- ses que mueven a los gerentes en ocasiones no coinciden con los de los accio- nistas.358 _{Dentro de ella, la junta directiva o consejo de administración (board}

of directors) tiene un papel fundamental, pues al detentar diferentes facultades

importantes para la gestión de los negocios y asuntos de la corporación, entre otras, nombrar los representantes legales, tomar decisiones administrativas y financieras, e incluso reformar los estatutos internos de la sociedad (by-laws). Ahora bien, esos poderes y facultades de los administradores no son ilimita- dos, por cuanto la

ley define claramente los linderos dentro de los cuales estos pueden actuar. Tales límites están definidos por los denominados deberes de confianza (‘fiduciary duties’), desarrollados por la jurisprudencia y la legislación nor- teamericanas. Deberes que apuntan al señalamiento de unas pautas defi- nidas de conducta frente a los asociados, cuya base fundamental está en la exigencia irrestricta de la buena fe de los directores. La relación entre los últimos y los asociados se rige, en general, por las normas del manda- to (‘agency’).359

En el derecho societario de Estados Unidos, el término “administradores” “se aplica a gerentes (managers), directores (directors), ejecutivos (executive offi-

cers), miembros de juntas directivas (board members), entre otros”.360 _Además

se ha entendido que entre el administrador y la sociedad existe una relación fidu- ciaria (fiduciary relation). Esta última surge

357 Ibid.

358 Véase el acápite 1.4.4. 359 Reyes, 1996, p. 106. 360 Castro, 1986, p. 124.

en aquellos casos en que existe confianza de una parte y dominio e in- fluencia de la otra. (…) En dicha relación, el derecho impone la regla de que ninguna de las partes puede ejercer influencia o presión sobre la otra, ni aprovecharse de su cargo en forma egoísta o negociar con el objeto de su encargo, de tal forma que se beneficie a sí mismo o perjudique a la otra, salvo en el ejercicio de la buena fe y con conocimiento y consentimiento de la otra.361

Entre los deberes fiduciarios más destacados que tienen los administradores frente a la sociedad, según la jurisprudencia y legislación de Estados Unidos están el deber de cuidadoy el deber de lealtad.

El deber de cuidado (duty of care) impone a los administradores la obliga- ción de manejar los negocios de la sociedad con la diligencia que se esperaría de una persona en el manejo de sus propios negocios, dentro de lo cual se in- cluye el deber de encontrarse informado respecto de

las políticas y problemas de la empresa mediante una regular asistencia a las juntas, y poner todo su conocimiento y habilidad para la conducción de los negocios sociales. Deben igualmente ordenar o asumir las investiga- ciones necesarias cuando descubran alguna irregularidad e implantar los correctivos necesarios con el fin de preservar los activos de la sociedad.362

A los administradores bajo este deber les implicaría actuar de buena fe, esto es, manejar los asuntos societarios honestamente, no tener conflictos de inte- rés, ni tampoco permitir o tolerar actividades que sean ilegales. Igualmente, los administradores deben proceder con la mayor diligencia que consideren necesaria y sea la conveniente para los mejores intereses de la sociedad. Ade- más, los administradores en desarrollo de sus funciones deben hacerlo debi- damente informados y con el cuidado que emplearía una persona prudente en una posición y circunstancia similar.

En la sección363 _{8.30, b) de la Ley Modelo de Sociedades Comerciales}

(Revised Model Business Corporation Act) se señala que un administrador en el desempeño de sus funciones tiene la facultad de basarse en la informa- ción, opiniones, informes o declaraciones, incluyendo los estados financie- ros y otros datos financieros, si estos se preparan o son presentados por uno o más funcionarios o empleados de la corporación, cuyo dominio a juicio del

361 Black’s Law Dictionary, p. 626.

362 Castro, 1986, p. 125.

administrador son confiables y competentes en los asuntos presentados (sec- ción 8.30, (b), (1)). Igualmente, se permite a los administradores para la toma de sus decisiones que requieren conocimientos especializados, basarse en el concepto emitido por un abogado, contadores públicos u otros profesiona- les, que el administrador364 _{crea razonablemente que están dentro del ámbi-}

to de la competencia profesional o experticia de esas personas. (Sección 8.30, (b), (2)).

En el desarrollo de toda actividad económica, muchas veces esta implica un riesgo de ganancia o pérdida para la sociedad, como efecto directo o indi- recto de una decisión adoptada por los administradores. Por tanto, es normal que estos asuman riesgos en el ejercicio de la administración de la sociedad. Si los administradores toman esas decisiones de: a) buena fe; b) una forma informada; c) bien intencionada para los mejores intereses de la sociedad; d) sin tener un interés personal en el objeto de esa decisión, los tribunales de Es- tados Unidos no entran a cuestionarlas. Esta presunción se conoce como la regla de la discrecionalidad de los negocios (business judgement rule), como ya hemos mencionado.

La regla de la discrecionalidad de los negocios permite que los adminis- tradores, cuando sus decisiones satisfacen ciertos requisitos, tomen riesgos co- merciales sin temor a ser cuestionados por lo que debieron hacer, y también evita la intervención judicial en el manejo de la compañía.365

Para que la regla proteja de manera efectiva a los administradores y se impida la intervención de los tribunales, es necesario que se cumplan los si- guientes requisitos:

1. La decisión debe ser tomada de buena fe.

2. No debe tener el administrador un interés personal en el objeto de la decisión.

3. Debe informarse sobre el objeto de la decisión.

4. El administrador debe tener la convicción racional de que la decisión con- viene al mejor interés de la sociedad.

364 Señala Castro (1986), que los administradores con el fin de demostrar el cumpli- miento del deber de cuidado al tomar ciertas decisiones deben asesorarse de ex- pertos en la materia, pero puede acontecer que estos últimos “incurran en errores de apreciación, que causen perjuicios a la sociedad. En estos casos, los adminis- tradores normalmente buscan exonerarse de responsabilidad, alegando que de buena fe confiaron el problema a un profesional idóneo y competente. Sin em- bargo, muchos tribunales no aceptan esta como una defensa absoluta, sino más bien como un elemento de juicio para dilucidar si los administradores actuaron negligentemente” (p. 128).

En la figura 1 se aprecia esquemáticamente este aspecto.

Figura 1 Esquema .de análisis de la Business Judgment Rule

Cuando se presenta una reclamación o se cuestiona una decisión de los administradores, los tribunales imponen a la parte impugnante la carga de superar la presunción de discrecionalidad de los negocios (business judge-

ment rule) probando para ello: 1) Que el administrador tiene un conflicto

de interés en una acción o transacción corporativa; 2) Que el administrador se involucra o permite un comportamiento ilegal.366 _{3) Que la acción toma-}

da por el administrador carecía de propósito comercial racional; 4) Culpa grave.

Otro de los deberes fiduciarios que tienen los administradores es el de- ber de lealtad (duty of loyalty), el cual implica que los administradores ac- túen en el mejor interés de la sociedad y no buscando sus propios intereses a costa de la sociedad. Este deber de “un fiduciario hacia su empresa se in- forma en el antiguo principio del common law, según el cual una persona no puede servir a dos amos”.367 Igualmente, este deber genera a los admi- nistradores la obligación de evitar situaciones que causen conflictos de inte- rés; además que la información privilegiada a la que en razón de su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso no sea utilizada para un benefi- cio personal; también que los administradores no se apoderen o aprovechen en su propio beneficio de las oportunidades de negocios368 que se presen- tan a la sociedad.

La mayoría de las legislaciones de los estados, entre ellos Delaware, per- miten a las sociedades expedir reformas a sus estatutos para exonerar a los administradores por violación a su deber de cuidado de la responsabilidad personal pecuniaria. Ahora bien, no se permite que esa exoneración sea por:

(1) incumplimiento a su deber de lealtad, (2) actos u omisiones de mala feque impliquen mala conducta intencional o ilegalidad conocida, (3) aprobación de repartos ilegales, y (4) obtención de beneficio personal im- propio, tal como aquel derivado de la negociación de acción por parte de

insiders. Sin embargo, ninguno de los reglamentos legislativos afecta la ca-

366 Palmiter, 1996, señala que “los tribunales han sugerido que los directores pueden ser tenidos como responsables de aprobar o permitir sobornos a funcionarios gu- bernamentales extranjeros, aun cuando dicha corrupción sea rentable para la em- presa”, p. 72

367 Castro, 1986, p. 128

368 Ibid., p. 132, indica que los tribunales de Estados Unidos han determinado res- ponsabilidad en cabeza de los administradores que toman para sí una oportuni- dad comercial que está dentro de la línea de negocios de la sociedad, siendo esta última financieramente capaz de sacarle provecho y sobre la cual tiene un interés o expectativa.

pacidad de los tribunales de otorgar protección judicial prohibiendo me- didas corporativas que violen los principios de cuidado.369

Esta es pues una descripción sintética de la figura de los deberes fiduciarios en el derecho corporativo de Estados Unidos, dentro del contexto de la Business Judgment Rule.