Dirección centralizada bajo la estructura de una junta directiva

management under a board structure)

En las diversas formas societarias el poder se estructura y los derechos de con- trol se asignan de variadas maneras. La autoridad para obligar a la firma con la celebración de contratos, para ejercitar los poderes contenidos en los con- tratos y para decidir las maneras de usar los activos sociales, tiene múltiples cauces en cada tipología organizativa. Por ejemplo, en el partnership la mayo- ría de las decisiones fundamentales requieren unanimidad, y para las propias del giro ordinario del negocio se exigen los votos de la mayoría de los socios, salvo estipulación en contrario. Estructuras de gobierno de este tipo resulta- rían impracticables en las grandes corporaciones que, dadas las características

antes mencionadas, cambian constantemente de accionistas.184

La manera más adecuada que se ha hallado hasta el momento con el fin de distribuir el poder en las corporaciones, sobre todo en aquellas con fuerte dispersión de la propiedad, es centralizar el control a través de una junta di- rectiva. Esta opera como un cuerpo colegiado que se elige de manera perió- dica exclusiva o principalmente por los shareholders, quienes conforme a las tesis vigentes, ostentan la primacía del control por tener residual claims.185 _Así,

182 Kraakman, Armour, Davies, Enriques y Hasmann, 2009, p. 12. 183 Barton, 2011, p. 87.

184 Kraakman, Armour, Davies, Enriques y Hasmann, 2009, pp. 13 y ss.

185 Este tema se tratará extensamente en posteriores capítulos. Ver las secciones 1.4.3. y 1.5.2.

el poder que está en manos de los accionistas queda delegado en un órgano de gobierno colegiado llamado junta directiva (board of directors).

La junta directiva desempeña el papel central en el gobierno de la empre- sa, articulando los vínculos de poder y control entre los shareholders hacia el

management team y los empleados. Este rol articulador hace que la junta direc-

tiva sea el instrumento central a largo plazo de la empresa. Por esto, según al- gunos autores que defienden una visión más integradora de la empresa que la exclusivamente económica, las tareas de la board of directors deben ir más allá de las imposiciones legales de controlar al CEO, debiendo asumir las tareas de mejorar el gobierno y evitar la toma de riesgos excesivos que comprometan el éxito a largo plazo de la empresa.186

El colapso de los bancos de inversión en Estados Unidos en el año 2008 fue uno de los eventos más impresionantes de la historia económica moderna para reflexionar sobre la responsabilidad de las juntas directivas. La responsa- bilidad de los CEOs en estos sucesos resulta evidente. Sin embargo, el rol de las juntas directivas y su responsabilidad resultan incluso más decisivas.187 _Si

la junta directiva es el órgano con miembros de las más altas calidades, que funciona como “backstop”188 _{(como barrera), ¿no sería entonces el principal}

responsable de los desatinos en el manejo del riesgo corporativo? Desafortu- nadamente, el descontrol en el manejo del riesgo en la toma de decisiones de las corporaciones por parte de las juntas directivas es un fenómeno cada vez más frecuente en todas las latitudes, particularmente en el sector bancario.189

Por los eventos recientes, pero también debido a los escándalos de la dé- cada pasada, las expectativas acerca del desempeño de las juntas directivas han ido en aumento. Las responsabilidades jurídicas y los requisitos para ser miembro son cada vez mayores, en un afán por profesionalizar el ejercicio di- rectivo de los miembros de la Junta.190

También, por lo menos formalmente, se ha entendido que la junta debe estar separada del equipo operacional de trabajo (operational management) para ser independiente. Esta independencia ha sido materia de grandes cambios en

186 Canals, 2010, pp. 170 y 171. 187 Ibid., p. 169.

188 Ibid., p. 170.

189 A este respecto la realidad actual es abundante en ejemplos de mal manejo del riesgo financiero en varios países europeos.

materia de gobierno corporativo en la última década, como consecuencia de los conocidos escándalos corporativos y la más reciente crisis financiera.191

Sin embargo, el enfoque de mejora a partir de estándares, que se ha pro- puesto mediante regulaciones cada vez más estrictas en materia de requisitos de conformación y funcionamiento del Consejo de Administración, además de no ser suficiente, ha tenido unos efectos colaterales negativos. En efecto, 67% de los llamados miembros independientes de las juntas (non-excecutive

officers) en las empresas cotizadas, manifiestan no tener un impacto significa-

tivo en la estrategia de la compañía.192

Otro efecto colateral negativo de las regulaciones de independencia de los miembros de junta en Estados Unidos es la dificultad de contratar perso- nas con experiencia en asuntos financieros. Siendo el tema del riesgo finan- ciero tan sensible y delicado en el manejo a largo plazo de la empresa (tarea que resulta prioritaria para la junta directiva), es de vital importancia tener miembros experimentados en evaluar decisiones de inversión o posiciones de riesgo. Sin embargo, después de la Sarbanes-Oxley contratarlos es muy difícil porque se exige total independencia y ausencia de conflictos de interés y, en un entorno en el que los actores están tan interconectados, esto ha resultado muy complicado.193

Las corporaciones tienen en las juntas directivas el principal actor de go- bierno.194 _{Por eso, una mejor comprensión de su rol y responsabilidades, más}

allá de los requisitos y estándares legales, es vital para la sostenibilidad del ca- pitalismo corporativo. Probablemente, además de los esfuerzos por dar orien- taciones regulatorias adecuadas, lo más importante sea poner el énfasis en la mejora de la calidad del gobierno mismo y no solamente del sistema.