La corporación como nexo de contratos (nexus of contracts)

Desde el punto de vista de la literatura económica, la empresa ha sido frecuen- temente caracterizada como un nexo de contratos (nexus of contracts),219 _más

que como una institución social. A este respecto son muy elocuentes las pala- bras de Jensen y Meckling:

La firma no es un individuo. Esta es una ficción legal que sirve de foco a un complejo proceso en el cual los objetivos conflictivos de los indivi- duos (algunos de los cuales pueden representar a otras organizaciones) son puestos en equilibrio dentro de un marco de relaciones contractuales. En este sentido, el comportamiento de la firma es como el comportamien- to del mercado, como el resultado de un complejo proceso. Nosotros con alguna frecuencia caemos en la trampa de caracterizar al trigo o al mercado de acciones como un individuo, pero cometemos ese error habitualmente por pensar en las organizaciones como si ellas fueran personas con moti- vaciones e intenciones.220

Según esta visión, los participantes de todos los contratos de los que es nexo la corporación (directivos, trabajadores, inversores, proveedores, etc.), y que tienen unos objetivos individuales por cumplir valiéndose de una persona- lidad ficticia, negocian para buscar una posición de equilibrio dentro de sus relaciones. Desde esta perspectiva, no hay ningún grupo que tenga por natu- raleza una posición predominante que le dé el título de “dueño” de la firma sobre los demás.

De acuerdo con esta tesis, los shareholders no tienen ningún estatus privi- legiado respecto de los otros contratantes de la sociedad porque, al igual que los demás, aportan algo a cambio de un beneficio para ellos. Los accionistas son, pues, unos proveedores de capital, como otros lo son de materias primas y los directivos y trabajadores, de labor.

Sin embargo, hay una realidad que distingue la posición de los accio- nistas de la de los otros contratantes en la firma: los shareholders soportan un riesgo residual (residual claim) que los demás no asumen. Efectivamente, los accionistas son los últimos en recibir su beneficio, después de que los demás actores en la organización lo hayan hecho. Este hecho, de acuerdo con Jensen

219 Kraakman, Armour, Davies, Enriques y Hasmann, 2009, p. 6. 220 Jensen y Meckling, 1976, p. 10.

y Meckling, hace que sea evidente que los accionistas deban detentar el con- trol de la compañía.221

Frank Easterbrook y Daniel Fishel, que se instauran en la corriente de Jen- sen y Meckling, siguiendo el razonamiento de sus predecesores, manifiestan que es cierto que el derecho de control se podría repartir de manera igual entre todos los participantes. Sin embargo, carecería de lógica económica el que no hubiera una proporción entre la naturaleza y alcance del interés y el correla- tivo derecho a la toma de decisiones.222 _{Los creditors o los managers, por ejem-}

plo, no tienen alineado su interés económico al desempeño total de la firma, y por ello los contratantes que sí tienen un interés de alcance total no asumirían los riesgos de igual forma. Por esa razón, los beneficiarios residuales (los sha-

reholders), cuyo interés depende de la eficiencia general de la corporación, de-

ben tener el derecho al voto exclusivamente o, al menos, prioritariamente.223

Aunque en general hay acuerdo en que existe un aspecto contractual en la constitución de la firma,224 _{la tesis del nexo de contratos ha sido criticada}

como un ejercicio retórico de exageración acerca de la capacidad de negocia- ción que pueden tener los managers con los accionistas y, en general, de los de- más contratantes. Tal negociación, dicen los críticos, no es posible a causa de los costos de información y de la dificultad real que tienen los accionistas para coordinarse. En la misma línea, los críticos aseguran que ver la corporación como un asunto meramente privado está fuera de la realidad, porque la ca- racterística esencial y económicamente más relevante de la corporación, cual

221 En el acápite 3.1.1. abordaremos sistemáticamente los argumentos que sostienen la primacía del accionista con sus respectivas críticas desde el mismo análisis eco- nómico del derecho.

222 En este sentido el racional empleado por los economistas es una vez más de efi- ciencia en el sentido de que el que tiene un interés en el desempeño final de la firma es el mejor indicado para, cuidando su interés, cuidar el de todos los inte- resados en el desempeño total de la empresa. Así como los accionistas reciben su beneficio después de que todos los demás interesados reciban el suyo, son ellos quienes se encuentran en la posición más adecuada para, ejerciendo el control de la firma, propender por la mayor eficiencia en el uso de los recursos, en orden a la maximización de su beneficio. Esta lógica se corresponde con la empleada en el aforismo latino ubi emolumentum ibi onus (donde está el beneficio está la carga) y su correlativo Ubi onus ibi emolumentum (donde está la carga está el beneficio). Efectivamente, si el accionista tiene la carga de esperar a ser el último en recibir, tiene el beneficio del control.

223 Easterbrook y Fishel, 1983, pp. 395 y ss. 224 Macneill, 1974, pp. 691 y ss.

es la responsabilidad limitada, es otorgada por el ordenamiento jurídico y no por virtud del simple acuerdo entre los particulares.225

Con relación a la imposibilidad real que tienen los accionistas para reali- zar las negociaciones de los contratos cuando adquieren acciones, principal- mente en las corporaciones abiertas (publicly held corporations), los defensores de la teoría del nexo de contratos afirman que estas negociaciones se realizan implícitamente en el momento de la compra, porque el proceso de fijación de precios en el mercado contiene todos los elementos del documento de incor- poración. La réplica a este planteamiento consiste en que los adquirentes de las acciones, en el momento de adquirirlas, no confían tanto en los conteni- dos del documento de incorporación como en los deberes fiduciarios que tie- nen los managers y que están contenidos en el common law, al igual que ocurre con las reglas generales de los contratos de adhesión como mecanismos para la protección de los consumidores.226