torno a su denominación específica (272), la cuestión del fundamento del Derecho internacional, tan viva y polémica hace unas décadas (273), ha cedido notablemente en los últimos años. Como ha afirmado el profesor PASTOR RIDRUEJO, “actualmente...ya no interesa tanto la fundamentación filosófica del Derecho de Gentes como sus condicionantes histórico-sociológicos y las limitaciones que éstos ponen a la validez y eficacia de aquél” (274). En efecto, el debate sobre el fundamento no es otra cosa que una reflexión sobre la naturaleza jurídica del propio
272.- Que ha conducido a proponer otras denominaciones, como "derecho interestatal", que no han tenido una acogida favorable en la doctrina. RODRÍGUEZ CARRIÓN, A.J: Lecciones
de Derecho Internacional Público, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 87.
273 .- La polémica doctrinal sobre el fundamento del Derecho internacional ha estado presente de forma intensa en los internacionalistas desde el siglo XIX hasta más allá de la segunda mitad del siglo XX. Un ejemplo lo constituye el marqués de OLIVART. En su obra
Tratado y Notas de Derecho Internacional Público. Edit. Bravo Murillo, Madrid, 1887-
1890, t. I, pp. 74 y s.s, Olivart expone las diversas teorías existentes en su época sobre esta cuestión que resume en dos: La representada por la Escuela histórica, de un lado, y por la Escuela filosófica, de otro. Para la primera, el fundamento del Derecho de Gentes reside en el consentimiento de los pueblos, por motivos de utilidad o conveniencia, destacando como representantes de esta tendencia a Bynkershoeck y Bentham entre otros. Para la segunda, que se basaría en el principio ubi societas ibi ius, la comunidad jurídica se deduciría del mero hecho de la coexistencia y personalidad libre de los Estados o naciones, destacando como representantes de esta tendencia a Fiore, Manzini y Heffter, entre otros cit en, BLANC, A.: Proyecto docente e investigador…, op.cit., p.38
274 .- PASTOR RIDRUEJO, J.A.: Curso de Derecho Internacional Público..., op. cit., p. 36. Para un estudio de las teorías sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del Derecho internacional, vid. del mismo autor: “La fundamentación del Derecho de Gentes y la jurisprudencia internacional”, en Anuario Hispano-Luso- Americano de Derecho
Internacional, 1973, nº 4, pp. 89 y s.s. Sobre el mismo tema, vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C.:
“El concepto de Derecho internacional público (II)”, en DÍEZ DE VELASCO, M.:
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ordenamiento jurídico internacional (275), que ya ha sido objeto de análisis anteriormente.
En este sentido el profesor CASANOVAS ha afirmado: “Con estas premisas se plantea el denominado problema del ¨fundamento¨ del Derecho internacional que, en realidad, no es una discusión sobre sus bases sociales, teóricas o políticas. Sino un debate sobre su naturaleza como Derecho y, en consecuencia, sobre la juridicidad del sistema y la obligatoriedad de sus normas” (276). Tras el primer conflicto mundial, la autodeterminación ayudó a sentar las bases de la extensión de la soberanía, pero también impulso algunas de las disrupciones más importantes, aquellas que se produjeron en el seno de algunos de los Estados en los que vivían grupos nacionales reivindicativos. El concierto europeo se rompió definitivamente: el Derecho internacional, forjado en el viejo continente, no fue capaz de mantener la homogeneidad en un mundo que se reveló como muy heterogéneo, incluso dentro de los límites de la propia Europa. Esto significó un replanteamiento del Derecho internacional y su fundamento (277).
En los últimos tiempos se ha vuelto sobre el ser jurídico del Derecho internacional y es que, cuál Sísifo, el Derecho internacional parece condenado a justificar una y otra vez su fundamentación y validez jurídica sin que consiga alcanzar la cima de la plena credibilidad (278). La profesora ABELLÁN HONRUBIA ha mantenido su duda sobre la utilización de los términos sistema jurídico internacional para referirse al Derecho Internacional Público, “dada la manifiesta falta de coherencia entre algunas de sus normas; pero también es manifiesta la necesidad de adaptar el Derecho Internacional a la evolución –
275 .- Cfr. QUADRI, R.: « Le fondement du caractère obligatoire du droit international public”,
RCADI, t. 80, 1952-I, pp. 624 y s.s,
276 .- CASANOVAS Y LA ROSA, O.: “Unidad y pluralismo en Derecho internacional público”,
CEBDI, vol. II, 1998, p. 50.
277.- BRAVO, I.: La soberanía estatal en el actual contexto internacional. Revisión de sus
significados, alcance y límites, op.cit, p.574
278.- JIMENEZ, F.: “El derecho internacional como necesidad y factor social. Reflexiones sobre su fundamento, concepto y método”, Revista Española de Relaciones Internacionales, Núm.2, 2010, p.119. (pp.119 a 151)
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asimétrica, desigual y con frecuencia contradictoria– de la sociedad internacional (279).
Parece que la clásica cuestión del fundamento vuelve a resurgir, como afirma el profesor CARRILLO SALCEDO, para quien aquélla no debe plantearse como una dicotomía entre la voluntad del Estado y los factores extrínsecos al ordenamiento jurídico internacional, sino, como una cuestión de equilibrio entre el consentimiento y sus límites (280). En otras palabras, el Derecho internacional tiene que ser entendido, como un ordenamiento jurídico que en parte es el producto de la voluntad de los Estados y, a la vez, como una realidad normativa cuya parte esencial se impone desde el exterior de la voluntad de los Estados e implica siempre una irreductible dimensión de heteronomía y, por consiguiente, de objetivismo, es decir, como principios y normas que obligan a los Estados al margen de su voluntad (281). B.- Aproximación conceptual al Derecho Internacional Público
a.- Categorías y concepciones.
Por lo que respecta a la cuestión de la aproximación conceptual al Derecho
internacional, debe destacarse, con carácter previo, que se trata de un concepto
dinámico, cuya movilidad se debe no sólo al contenido normativo, sino también a la necesaria adaptación a los procesos de cambio que experimente la realidad social que aspira a regular, procesos que acaban afectando igualmente a su estructura normativa. Ante la presencia de aproximaciones parciales al concepto de Derecho internacional, el profesor BLANC se muestra partidario de una concepción lo más
279.- ABELLÁN HONRUBIA, V., “Sobre el método y los conceptos en Derecho Internacional Público”, en Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, T.I, Sevilla 2005, p.61
280 .- “El problema del fundamento del Derecho internacional, en suma, no es cuestión de
dicotomía –esto es, o la voluntad de los Estados como único fundamento, o factores totalmente extrínsecos al Derecho internacional como única razón de ser de la obligatoriedad de sus normas- sino, por el contrario, de dosificación y de equilibrio”. Cfr. CARRILLO SALCEDO, J.A.:”El fundamento del Derecho internacional: Algunas reflexiones sobre un problema clásico”, REDI, 1998-1, vol. L, p. 30.
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amplia e integradora posible de los distintos elementos conceptuales que confluyen en la noción de Derecho internacional (282).
Conviene advertir que resultan parciales e incompletas las propuestas que a menudo se realizan focalizando el elemento diferencial en factores como los destinatarios, el contenido material o los procedimientos de creación. En esta línea de pensamiento, el profesor SUY ha distinguido tres categorías diferentes de concepciones del Derecho internacional: a) Las que parten de la consideración de sus destinatarios, es decir de los sujetos a los que regula; b) Las que toman como punto de partida el contenido, es decir la materia regulada por las normas internacionales, que se concretarían en el carácter internacional de las relaciones a las que aquellas se dirigen; y c) las que consideran las técnicas y procedimientos de creación de las normas (283). También se debe agregar una perspectiva funcional e integradora, según veremos más adelante.
En lo que respecta al desempeño de la soberanía, una dinámica de interrelaciones estatales contextualmente determinada les sirve de cauce funcional. La actual sociedad internacional, un entramado multipolar muy complejo, marcado por la vigencia de muchos niveles de poder y por el constante cuestionamiento de la legitimidad del modelo de Naciones Unidas, creado por viejas y nuevas relaciones de fuerza, en las que lo público y lo privado chocan y convergen, alimentado por las grandes diferencias existentes entre las distintas esferas culturales y por los choques identitarios que se producen entre ellas y en el interior de las mismas, y propiciado por la implantación incierta de un tenue universalismo de raíces liberales, se expresa a través de una dinámica particular (284).
b.- La perspectiva subjetiva.
282.- BLANC, A.: Proyecto docente e investigador…, op.cit., p.38
283 .- SUY, E.: « Sur la définition du droit des gens », RGDIP, 1960-4, p.763 y s.s.
284.- BRAVO, I.: La soberanía estatal en el actual contexto internacional. Revisión de sus
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La primera categoría nos traslada a la consideración del Derecho internacional público en función de los sujetos a los que se dirige, entre los que cabe considerar con carácter prioritario a los Estados (285). No obstante, conviene resaltar que en la actualidad puede hablarse de una diversidad de sujetos internacionales, cuyo espectro de derechos y obligaciones es también diferente. Como afirmó el Tribunal Internacional de Justicia en el dictamen sobre el Asunto de
la Reparación de daños al servicio de las Naciones Unidas: "Los sujetos de
derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos" (286).
En este concepto tradicional de Derecho internacional, asociado a relaciones soberanas entre Estados, encontramos a BRAVO, para quién: “La propia soberanía sigue siendo un elemento jurídico de primera magnitud. El ordenamiento internacional, como conjunto normativo interestatal que es, está obligado a mantener la soberanía en un lugar central. Esta determinación ontológica constituye un límite inherente que cualquier límite jurídico a la soberanía debe respetar” (287).
La definición de Derecho internacional público propuesta por el profesor DÍEZ DE VELASCO en la 8ª edición de sus Instituciones de Derecho Internacional
Público constituye, dentro de este primer criterio que atiende preferentemente a los
destinatarios, la solución más equilibrada al englobar a todos los sujetos que operan en la comunidad internacional: "Por tal entendemos aquel conjunto de normas, conocido como Ordenamiento jurídico internacional, que regula las relaciones de los sujetos que forman parte de la Comunidad internacional" (288).
285 .- El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el caso Lotus, consideró el Derecho internacional como el que rige las relaciones entre los Estados independientes. CPJI, Serie A, núm. 10, p. 18
286 .- « Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, Avis consultatif », CIJ,
Recueil 1949, p. 178. El mismo Tribunal, invocó como precedente esta afirmación en su
dictamen en el asunto del Sáhara occidental, CIJ, Recueil, 1975, p. 63
287.- BRAVO, I.: La soberanía estatal en el actual contexto internacional. Revisión de sus
significados, alcance y límites, op.cit, p.578
288 .- DÍEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, 8ª ed., Tecnos, Madrid 1988, p. 55.
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La estrecha relación existente entre el concepto de Derecho internacional y los sujetos que regula ha sido puesta de manifiesto tradicionalmente por la doctrina (289). Más recientemente se ha puesto el acento en la diversidad de sujetos a los que aquél se dirige. Como ha señalado BARBERIS, la comunidad internacional actual está integrada por un conjunto heterogéneo de sujetos, cada uno de los cuales dispone de su ordenamiento jurídico interno que se relaciona con el derecho de gentes, actuando éste como factor de coordinación entre aquellos: "Resulta conveniente subrayar que el ordenamiento jurídico universal está compuesto por el derecho de gentes y por los órdenes jurídicos de los diversos sujetos internacionales. Fuera de estos órdenes no existen otras normas jurídicas" (290).
El criterio de definir el Derecho internacional basado exclusivamente en los sujetos a los que regula es incompleto y parcial, pues no resulta fácilmente compatible afirmar que el Derecho internacional regula las relaciones básicamente interestatales, con la cuestión de la pretendida subjetividad del individuo (291), o de otros entes que presentan una subjetividad relativa (292), por lo que no parece que pueda ser defendido como criterio autónomo y suficiente (293).
c.- La perspectiva material
El Derecho internacional ha madurado en un complejo sistema jurídico que no se limita a regular las relaciones entre los Estados, sino que incide asimismo en el
289 .- Cfr. AGUILAR NAVARRO, M.: Derecho Internacional Público, t. II, vol. I, Madrid, 1952, p. 12. KELSEN vincula el concepto de sujeto de derecho con la noción de ámbito de validez personal de la norma jurídica. KELSEN, H.: « Théorie du droit international public », RCADI,. t. 84, 1953-III, p. 66.
290 .- BARBERIS, J.A.: Los sujetos del derecho internacional actual, Tecnos, Madrid, 1984, p. 34.
291 .- BLANC, A.: Proyecto docente e investigador…, op.cit., p.41
292 .- En particular las Organizaciones No Gubernamentales, sobre las que los profesores Sobrino Heredia y Abad Castelos, han señalado que “otros entes, como por ejemplo las O.N.G, que ahora ya tienen un trascendente papel, predominante social, verán como su importante función de presión se cristaliza en el campo jurídico, pudiendo participar activamente en el impulso hacia delante del Derecho internacional”. SOBRINO HEREDIA, J.M.; ABAD CASTELOS, M.: “Reflexiones sobre la formación del Derecho internacional…”, op. cit., p. 214
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complejo entramado de las relaciones entre los Estados y sus entidades territoriales, entre el Estado y los individuos, entre los Estados y las empresas y corporaciones multinacionales, entre las organizaciones internacionales y sus Estados miembros (294).
Una aproximación material al concepto de Derecho internacional público, pasa por la determinación del objeto de las normas reguladas por dicho ordenamiento jurídico. Dado que las relaciones que se producen en la sociedad que aquel regula, es decir la sociedad internacional, son relaciones internacionales, una derivación lógica aunque demasiado simplista sería que el Derecho internacional público es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones internacionales, intentando, no obstante, evitar un enfoque exclusivamente sociológico de dicho ordenamiento, pues como ha advertido el profesor RUILOBA SANTANA (295): "El enfoque sociológico del Derecho como realidad social, cuando se extrema, puede tender a confundirlo con el resto de los hechos sociales. Reducir el Derecho a la categoría de simple hecho social implica el riesgo de un exceso de equiparación que permita establecer una ósmosis entre Derecho y otras realidades sociales por la cual éstas pueden pasar a ser consideradas, erróneamente como Derecho" (296).
La expansión del ámbito material del Derecho internacional es consecuencia de la demanda de una reglamentación internacional a las distintas cuestiones que plantea el potencial conflicto que existe entre los intereses de los Estados y las nuevas posibilidades creadas por la ciencia y la tecnología, así como la tensión que se produce entre los intereses y la responsabilidad de los Estados, por una parte, y la capacidad de actuación que, estas nuevas tecnologías, ofrecen a los distintos actores de las relaciones internacionales al margen del control del Estado, el protagonismo
294.- JIMENEZ, F.: “El derecho internacional como necesidad…”, op.cit., p.123-124 295.- BLANC, A.: Proyecto docente e investigador…, op.cit., p.43
296.- En su opinión, "el Derecho internacional corre un peligro mayor que el de otras ramas del Derecho de confundirse dentro del complejo y vasto mundo de las relaciones internacionales". RUILOBA SANTANA, E.: “La concepción tridimensional del Derecho y el Derecho Internacional”, en Filosofía y Derecho. Estudios en honor del profesor José
Corts Grau, t. II. Universidad de Valencia. Secretariado de Publicaciones, 1977, pp. 417 y
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actual de la sociedad civil y la toma de conciencia de la humanidad acerca de este conjunto de problemas, por otro lado (297).
Intentando superar las dificultades que plantea la aproximación material al Derecho internacional, en función de las relaciones internacionales por él reguladas, la profesora BASTID ha definido el ordenamiento jurídico internacional como: "el conjunto de normas que se aplican en la sociedad internacional, tanto en las relaciones entre Estados soberanos, como respecto de las Organizaciones internacionales, ya sean en sus relaciones mutuas, ya sea en sus relaciones con los Estados; y finalmente, forman parte del Derecho internacional ciertas normas que se aplican directamente a los individuos, principalmente en las relaciones entre éstos y las Organizaciones internacionales" (298).
Sin embargo, esta definición, que tiene el mérito de intentar describir las distintas relaciones que se producen en la sociedad internacional, presenta la limitación de todo intento descriptivo, al no acertar a incluir todas las manifestaciones que aquellas adoptan, pues nada aporta sobre otros actores y sujetos no estatales como la Santa Sede o los Movimientos de Liberación Nacional, entre otros, que presentan manifestaciones de subjetividad internacional, aunque restringida (299).
Esta circunstancia, unida al contenido en principio ilimitado del Derecho internacional, determina que como ha señalado un sector de la doctrina (300), sea prácticamente imposible definirlo por su objeto, es decir por las materias que regula, por lo que se impone una aproximación formal, ya que como ha afirmado el profesor PASTOR RIDRUEJO: “Si el contenido de las reglas internacionales es fluido y cambiante, existe en ellas un matiz formal fijo e invariable: su procedencia, su
297.- JIMENEZ, F.: “El derecho internacional como necesidad…”, op.cit., pp.123-124 298 .- BASTID, S.: Cours de droit international public, Paris, 1976-1977, p. 28
299.- BLANC, A.: Proyecto docente e investigador…, op.cit., p.43
300 .- Criterio seguido por KELSEN, H.:”Théorie du droit... », op. cit, p. 16; y
GUGGENHEIM, P.:Traité de droit international public. T. I, Genève, 1953, p. 30, y continuado en la doctrina española por MIAJA DE LA MUELA, A.:Introducción al
Derecho..., op. cit.,. p. 32, y por PASTOR RIDRUEJO, J.A.: Curso de Derecho Internacional..., op. cit. p. 32.
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proceso de positivación”, razón por la que “es éste el criterio adoptado por la mayor parte de los autores que se han planteado de manera expresa y consecuente el problema de la definición del Derecho Internacional” (301).
d.- Técnicas y procedimientos de creación de normas
En efecto, desde esta óptica nos centramos en las normas en sí mismas, en cuanto que constituyen un ordenamiento jurídico, dejando en segundo término la materia específica que regulan. Desde este planteamiento, el profesor SUY considera que "el Derecho internacional debería consecuentemente definirse como el conjunto de normas creadas en el marco del procedimiento previsto para la creación de tales normas" (302). Su procedencia, la fuente internacional de la que derivan, constituye, por lo tanto, el criterio formal de delimitación de las mismas en relación con las internas.
Desde una óptica más pragmática que empírica, la doctrina americana denominada “proceso legal internacional” se concentra en describir cómo las normas internacionales creadas a través de distintos procesos, formales e informales, de carácter institucional –son actualmente utilizadas en las relaciones exteriores de los Estados y cómo podrían ser más eficaces y mejor aplicadas (303).. No les interesa tanto el contenido de las normas ni los valores del sistema jurídico internacional como su vinculación a cuatro interrelacionadas cuestiones: el reparto de las competencias decisorias (“allocation of decision-making competence”) en las relaciones internaciones; las razones por las que un determinado acuerdo es adoptado en la regulación de una materia concreta y no otro; los medios a través de los cuales las instituciones y el sistema reglamenta y organiza la conducta nacional e individual; y finalmente, cómo inciden los elementos políticos, económicos y culturales en este proceso (304).
301 .- PASTOR RIDRUEJO, J.A.: Curso de Derecho Internacional Público..., op. cit., p. 34. 302 .- SUY, E.: »Sur la définition... », op. cit,. p. 770
303.- JIMENEZ, F.: “El derecho internacional como necesidad…”, op.cit., p.145
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El profesor MIAJA DE LA MUELA ha señalado: "El Derecho internacional es, por consiguiente un ordenamiento jurídico, y la pertenencia a él de determinada norma se decide en virtud del criterio puramente formal derivado del origen de la misma, abstracción hecha de su contenido" (305). La afirmación de KELSEN de que "una de las características del Derecho en general y consecuentemente también del Derecho internacional es que regula su propia creación" (306), nos sirve de aproximación a una concepción formal del Derecho internacional. Entre estos últimos, VERDROSS considera que desde un punto de vista formal "constituirán el Derecho internacional todas aquellas normas establecidas, no por Estados particulares, sino por la costumbre internacional o los tratados, independientemente de los sujetos a que se dirijan" (307). A su juicio, todas las definiciones de Derecho