BIEN JURÍDICO
I.- Contenido material del injusto
El bien jurídico es un concepto trascendente dentro de la dogmática cuya existencia está condicionada a la del ordenamiento penal733. Lo problemático del tema radica en que la doctrina no se ha pronunciado de manera uniforme sobre lo que se entiende por dicha categoría. POLAINO NAVARRETE considera que la temática del bien
jurídico no ha quedado superada ni implica que su debate sea pacífico, sino que sigue siendo de actualidad debido a su trascendencia dentro de la ciencia penal734. Lo anterior se debe a su importancia como piedra angular para el análisis dogmático de cualquier figura típica. Ello es debido a que necesariamente conduce a una exploración de los valores que cada sociedad considera como dignos de la máxima protección posible. Dichos bienes e intereses, sin ningún problema, pueden ser calificados de intangibles735.
Desde la perspectiva de BARBERO SANTOS, la substancia y la razón de existir del
ordenamiento penal es la protección de bienes jurídicos, siendo éstos el núcleo ontológico sin el cual carecería de sentido el sistema mismo en cuanto a su existencia736. El concepto de bien jurídico se antoja asequible al entendimiento lógico comprendiéndose como aquello que ha de ser protegido a través de la norma penal. Sin embargo, desde la perspectiva dogmática, el bien jurídico se encuentra inmerso en una nebulosa conceptual que es necesario, por lo menos, abordar superficialmente en la presente investigación. No obstante se reconoce anticipadamente lo inabarcable del tema.
El bien jurídico es el eje sobre el que giran todos los elementos que configuran el tipo penal. Sin la concepción del bien jurídico simplemente no puede comprenderse la existencia del Derecho penal como una herramienta útil para la vida social de los sujetos en Derecho.
Dicha categoría dogmática tiene una relación directa con el trabajo legislativo que corresponde a cada sistema jurídico. El trabajo consistirá en evaluar aquello que se considera esencial para la vida según cada sociedad. La labor emprendida por el legislador refleja la dimensión valorativa del Derecho penal consistente en un proceso selectivo conforme al que se habrán de determinar qué bienes y valores merecen la máxima protección por parte del Derecho737.
733 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el Derecho penal, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1974, pág. 22.
734 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 23. En el mismo sentido JAKOBS
al manifestar que: “El rendimiento positivo de los esfuerzos por conseguir un concepto de bien jurídico
es escaso” (cursivas añadidas) Vid. Günther JAKOBS, Derecho penal parte general, fundamentos y teoría
de la imputación, traducción de Joaquín CUELLO CONTRERAS / José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE
MURILLO, 2ª. edic., Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 55. 735 S
ANZ MORÁN, Ángel José, “Algunas consideraciones sobre la ciencia del Derecho penal y su
método”, en Carlos GARCÍA VALDÉS / Antonio CUERDA RIEZU / Margarita MARTÍNEZ ESCAMILLA / Rafael ALCÁCER GUIRAO / Margarita VALLE MARISCAL DE GANTE (coords.), Estudios penales en
homenaje a Enrique Gimbernat, op. cit., pág. 659.
736 B
ARBERO SANTOS, Marino, Estudios de criminología y Derecho penal, Secretariado de Publicaciones, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1972, pág. 10, citado por Miguel POLAINO
NAVARRETE, El bien jurídico, op. cit., pág. 22. 737 P
El proceso habrá de consistir en una distinción cuidadosa y pormenorizada que permita excluir aquellas entidades que no merezcan la máxima protección por parte del aparato normativo. Además de la selección, la defensa que se deberá estructurar no será erigida frente a cualquier clase de ataques, sino sólo frente a aquellos de mayor gravedad para el bien jurídico seleccionado738. En este sentido adquiere vigencia el principio de insignificancia, según el cual las lesiones a bienes jurídicos que sean consideradas como nimiedades por su intrascendencia social no serán objeto de incriminación por el Derecho penal. De la misma manera las conductas que sean consideradas como socialmente inmorales no podrán ser protegidas a través de las entidades denominadas como bienes jurídicos739.
Una correcta y moderada política criminal habrá de orientarse hacia una intervención estatal mínima. De esta manera la máxima protección de la sociedad a través del bien jurídico encontrará justificación en la defensa de aquellos bienes y valores fundamentales para el sistema social. La selección protege las condiciones fundamentales de la convivencia humana740. Por el contrario, una súperselección de bienes jurídicos dificultará el desarrollo libre de la sociedad democrática.
En este sentido, el legislador penal al encontrarse con un valor digno de protección, le reconoce normativamente por la importancia que le otorga741 dotando de la máxima protección jurídica a aquellos entes que representan la mayor importancia para la persona y la sociedad. Existe un proceso óntico de valoración al momento en que se lleva a cabo la ponderación precisamente sobre aquello que se busca tutelar abriéndose un camino para el legislador que comienza en el ente y finaliza en el tipo que ya contiene en sí el bien jurídico a proteger742. El proceso citado, naturalmente, dependerá de las circunstancias de espacio y tiempo conforme a las que se llevan a cabo la evaluación normativa del bien que se estime digno de la máxima protección jurídica.
El bien jurídico ha sido explorado desde múltiples concepciones; por ello, nos vemos en la imperiosa necesidad de revisar, por lo menos a modo de aproximación, aquellas configuraciones que tienen afinidad dentro del debate penal contemporáneo. Para ello seguiremos la metodología empleada por POLAINO NAVARRETE para poder depurar la categoría conceptual y dogmática del bien jurídico.
A) Bien
ARISTÓTELES ya consideraba que el bien es complejo en cuanto a su
determinación -desde un punto de vista como categoría moral- pero que todas las ciencias y artes se han de oriental hacia él 743.
738 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal parte general, op. cit., pág. 30. 739
VON HIRSCH, Andrew, “El concepto de bien jurídico y el principio del daño”, traducción de Rafael ALCÁCER GUIRAO, en Roland HEFENDEHL, La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de
legitimación el Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, edic. española a cargo de Rafael
ALCÁCER / María MARTÍN / Íñigo ORTIZ DE URBINA, Marcial Pons, Barcelona, 2007, pág. 37. 740 G
ARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Introducción al Derecho penal, 4ª. edic., Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2006, pág. 171.
741 Vid. En este sentido Eugenio Raúl Z
AFFARONI,Manual de Derecho penal, pág. 316.
742 Z
AFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal, op. cit., págs. 316-317. 743
ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, edic. bilingüe y traducción por María ARAUJO / Julián MARÍAS, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970, pág. 7.
Esta categoría en su acepción teleológica puede ser considerada simplemente como algo favorable y útil para la vida humana744. Desde el prisma jurídico-penal, ROCCO considera que “(i)ntegra pues, un bien todo lo que en general es susceptible de contribuir al bienestar y perfeccionamiento físico o psíquico de la persona”745
. Sin embargo, es un error considerar que bien y bien jurídico son idénticos, debido a que el primero se refiere a la entidad que importa un beneficio para el ser humano y el segundo representa el objeto que protege el Derecho penal, no obstante ambos pueden ser armonizados en su estudio, lo que se traduce en que el bien antecede al concepto de bien jurídico746.El bien puede entenderse como aquello que satisface las necesidades humanas de manera particular o colectiva, conforme a la perspectiva adoptada por ROCCO747.Desde otra óptica VON LISZT hace una distinción crítica hacia BINDING al
manifestar que el bien jurídico no es un bien del Derecho, sino un bien de los hombres748 .
Como demuestra SANZ MORÁN, conforme a los trabajos de JÄGER o SINA, el
bien jurídico puede ser identificado como estados o situaciones que son relevantes para el ser humano749. Este punto de vista tiene una directa relación con el “bien”, pero carece de suficiente claridad científica, ya que dentro de estado o situación puede entrar todo aquello que reporte cierto beneficio para los participantes en sociedad.
B) Interés
Ya desde la época de VON LISZT, dentro de las reflexiones acerca del bien jurídico, se agregaba un elemento que también actualmente se debe distinguir. Dicho elemento es el interés. Para el citado autor el bien jurídico es simplemente “el interés jurídicamente protegido”750
. VON LISZT parte de un punto interesante acerca del origen de los intereses, considerando a los bienes jurídicos como intereses vitales que no son creados por el Derecho, sino por la vida, y el Derecho sólo les protege al elevar dicho interés a la categoría de bien jurídico751. Los intereses vitales nacen de las relaciones de la vida en sociedad752.
El bien jurídico ha de tener influencia en aspectos tales como la protección de los intereses del sujeto. Este interés nace de las relaciones de la vida en sociedad753. “Las normas del orden jurídico, mandando y prohibiendo, presentando una determinada
744
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 28. 745
ROCCO, Arturo, L oggetto del reato e della tutela giuridica penale, Fratelli Bocca Editori, Milano-Torino-Roma, 1913, pág. 263. citado por Miguel POLAINO NAVARRETE, El bien jurídico, op. cit., pág. 29.
746
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 30. 747 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 29. 748 V
ON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, traducido de la 20ª. edic. alemana por Luis JIMÉNEZ DE AZUA y adicionado con el Derecho penal español por QuintilianoSALDAÑA, tomo II, 2ª. edic., Reus, Madrid, 1927, nota al pie 1, pág. 2.
749 S
ANZ MORÁN, Ángel José, “Reflexiones sobre el bien jurídico”, en Juan Carlos CARBONELL
MATEU / José Luis GONZÁLEZ CUSSAC / Enrique ORTS BERENGUER (dir.) / María Luisa CUERDA ARNAU
(coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanza y estudios con motivo del
setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón, tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
pág. 1757. 750 V
ON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, op. cit., pág. 2. 751 V
ON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, op. cit., pág. 2. 752
VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, op. cit., pág. 2. 753 V
acción bajo supuestos determinados, son la muralla de defensa de los bienes jurídicos”754. “La protección jurídica que presta el orden del Derecho a los intereses de la vida es la protección por las normas. Bien jurídico y norma son, los dos conceptos fundamentales del Derecho”755.
Por otra parte, para BINDING la concepción era distinta ya que la observaba desde la construcción dogmática de la norma, concibiendo al bien jurídico como la entidad que es protegida por el ordenamiento normativo, de tal suerte que este tiene la función de garante frente a los ataques o puestas en peligro hacia sí mismo, el bien jurídico es aquello que le interesa salvaguardar al orden jurídico756.
BINDING fue el primer representante de la concepción jurídico-positiva pura757. Bajo esta noción positivista jacobina (¿?), el Derecho es el creador de todos los entes que lo conforman y no es un mero reconocedor de los mismos como productos sociales. Las nociones de BINDING llegaron a extenderse de tal manera que consideró que la no
obediencia del mandato jurídico lesiona directamente el concepto de autoridad, lo que constituye un común denominador lesivo en todos los delitos758. Para BINDING, en
congruencia con su pensamiento, el bien jurídico es una entidad meramente creada por el legislador. El autor considera al bien jurídico desde una perspectiva absolutamente normativa759, dando como resultado una estimación excesivamente formalista. Bajo este orden de ideas se desarrolló un modelo de normas orientadas hacia tres categorías: 1) de producción de resultado no deseado por el ordenamiento 2) tipos de desobediencia de mandato, no tolerando dicha desobediencia por parte del Derecho que causa determinadas circunstancias opuestas a lo que se quiere proteger y 3) tipos de desobediencia pura, que se sancionan sin tener ninguna conexión con resultados objetivos, externos, constatables760. A BINDING se atribuye el hecho de haber tomado los planteamientos de BIRNBAUM, pero también de modificarlos en un sentido formal de
la creación de bienes jurídicos por parte de la norma761.
Desde la perspectiva de JESCHECK, el bien jurídico es un producto de la valoración que lleva a cabo el legislador conforme a la teoría de BINDING762. La crítica
que se le ha hecho a este último y que POLAINO NAVARRETE subraya, no es la excesiva concepción formal, sino el vacío de contenido material que posee la doctrina, elemento que resulta en palabras del profesor español, como una adolescencia insalvable763.
HERTZ por su parte vuelve a traernos a la mesa de debate la cuestión del interés; no tanto en el sentido de exponente de los intereses vitales en sociedad cuanto en el de un concepto racional y autónomo de interés. El bien jurídico habrá de encontrarse
754
VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, op. cit., pág. 3. 755 V
ON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, op. cit., págs. 3-4. 756 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 108. 757 N
IÑO, Luis Fernando, El bien jurídico como referencia garantista, Estudios del Puerto, Buenos Aires, 2008, pág. 9.
758 N
IÑO, Luis Fernando, El bien jurídico, op. cit., pág. 10. 759 B
USTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, Ariel, Barcelona, 1984, pág. 182.
760 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 109. 761
MALO CAMACHO, Gustavo, Derecho penal mexicano, Porrúa, Ciudad de México, 2005, pág. 284.
762 J
ESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal parte general, op. cit., págs. 274-245.
763 P
permeado de un evidente elemento subjetivo, que se ve reflejado en el interés por la entidad digna de protección, donde lo central para la consideración del delito y la antijuridicidad, serán los bienes individuales del sujeto764. Mientras que en un sentido francamente opuesto, lejano a tal apreciación subjetiva, se perfila KESSLER, quien, desde
de un enfoque amplio del bien jurídico, plantea que el objeto de protección dependerá de la contemplación objetiva que lleve a cabo el legislador765. Esta teoría rechaza tajantemente el hecho de considerar que el bien jurídico es un derecho subjetivo766. De esta manera la estructura del bien jurídico habrá de conformarse como un bien perteneciente al Derecho objetivo767.
Para DORADO MONTERO, penalista progresista que tuvo influencia directa de los
clásicos positivistas italianos, el hombre es mentalidad que habrá de adaptarse al cambiante ritmo y necesidades de la vida en sociedad768. El maestro español fue calificado de excesivamente humanista769, pero sin duda arrojó una luz importante en un momento crucial del positivismo en España a inicios del siglo XX. Para el autor, la tipificación de los delitos responde a un acto de naturaleza impositiva por parte del Estado770. La función del bien jurídico no consiste en la protección de bienes y valores, sino que concibe a los delitos como una categoría impuesta por el poderoso y que están protegidos al ser conminados con la pena771. De esta manera el Estado es quien determina los intereses válidos, no la sociedad ni la persona en Derecho.
Sobre la relación entre bienes jurídicos e intereses, parte de la doctrina suele equipararlos772, pero por otra parte existe otro sector donde se estima que hay una efectiva independencia terminológica y conceptual. El interés tiene vertientes subjetivas y objetivas773.
Para POLAINO NAVARRETE, el interés está compuesto de una naturaleza ecléctica
donde será la concepción subjetivo-objetiva la que habrá de entrañar la esencia del vínculo existente entre el sujeto y el bien, conforme a las reflexiones de CARNELUTTI774, y que desde nuestro punto de vista deberá ir dirigido siempre hacia la satisfacción de una necesidad humana, adhiriéndonos a la perspectiva de ROCCO. El interés es una
motivación hacia una entidad, ya sea una motivación física o psicológica, ya una vinculación mental entre el ente persona y el resto de la mundanidad.
Resulta particularmente interesante la postura de JHERING y la relación entre el
concepto de interés dentro de una cosmovisión de lucha, que se fundamenta en la lesión
764
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 121. 765 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 123. 766 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 123. 767 P
OLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 124. 768
MONTERO DORADO, Pedro, Bases para un nuevo Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, págs. 2-3.
769 N
IÑO, Luis Fernando, El bien jurídico como referencia garantista, op. cit., pág. 13. 770 M
ONTERO DORADO, Pedro, Bases para, op. cit., pág. 15. 771 M
ONTERO DORADO, Pedro, Bases para, op. cit., pág. 20. 772
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico, op. cit., pág. 33.
773 En cuanto a la parte subjetiva del interés, se hace la crítica en el sentido de que los momentos anímico-psicológico se alejan la naturaleza objetivo-normativa que corresponde realmente al interés, en Miguel POLAINO NAVARRETE, El bien jurídico, op. cit., págs.34-35.
774 P
o sustracción de este derecho775. La concepción anterior pone de manifiesto que la temática de la lesividad en el Derecho y las herramientas para su combate, como forma de protección de los intereses que son fundamentales para el desarrollo de la vida humana, ha sido una preocupación de los doctrinarios. Aunque JHIERING orientó su
trabajo hacia el universo del Derecho privado, hay razonamientos que nos son de una utilidad sorprendente para la temática que nos encontramos abordando.
Cuando un sujeto se ve agraviado habrá que decidir si reacciona o no ante la lesión, sin embargo, decida lo que decida, existe la necesidad inevitable de afrontar una encrucijada entre el Derecho a la paz o la paz al Derecho776. El argumento del que parte JHERING, para la defensa de los intereses, subraya su naturaleza defensivita poniendo
como ejemplos la batalla que se libra dentro de un litigio o en una confrontación bélica por invasión de territorio entre dos naciones, resumiendo aquello se defiende con la lucha como la propia persona y el sentimiento del Derecho777. En cuanto a la necesidad de defensa de nuestro derecho, el autor lo considera como un deber moral que se fundamenta en el ataque a la conservación de nuestra propia fuerza moral778. Esto tiene coincidencia con sus palabras al referir que la fuente originaria del Derecho se encuentra dentro del corazón del hombre779. Las tres conferencias pronunciadas por JHERING tituladas “¿es el Derecho una ciencia?, “la lucha por el Derecho” y “sobre el nacimiento del sentimiento jurídico” simbolizan espacio que encuentra el autor para proclamar su visión del Derecho que debe de ser considerado como un elemento orientado hacia la satisfacción de necesidades, intereses y valores sociales780 De esta manera, el interés es un elemento que se encuentra presente en distintos trabajos del autor, lo cual subraya su estimación como un elemento socialmente importante: “Cuanto más estimamos un bien, mayor es nuestro cuidado para conservarlo. La sociedad obra de igual modo cuando se trata de proteger jurídicamente sus condiciones de vida que constituyen los bienes sociales”781, reconociendo una relación directa entre la gravedad de la pena y el valor del bien que se protege, de tal suerte que a mayor valor