BIEN JURÍDICO
A) Primera regulación del terrorismo
3. Seguridad y desorden público
Una vez concluida la década de los 70 se vuelve a modificar la legislación en materia de combate al terrorismo. Por lo que respecta al objeto de tutela, la ley 11/1980 sólo menciona lo siguiente:
Artículo 1: “1. A los efectos previstos en el artículo 55.2 de la Constitución, se entenderá que las personas cuyos Derechos fundamentales puedan ser suspendidos, en los supuestos y alcances que determina la presente ley, son aquellas que, presuntamente integradas o relacionadas bien, con elementos terroristas, bien con bandas armadas que incidan gravemente en la seguridad ciudadana (…)867
y a continuación se despliegan los delitos comunes. Aquí una vez más nos encontramos con la vaguedad en el objeto de protección al ser considerado como la seguridad ciudadana.
Ello se ve reflejado a través de la Ley 2/1981, de 4 de mayo, que se ha estimado como consecuencia de la rebelión militar del 23 de febrero del mismo año868. La criticada técnica de incriminación del terrorismo de 1978 que lo hacía a través de los delitos comunes y de la organización, se presenta pero con una agravación en lo que se denominó tipo cualificado de asociación terrorista869. Por ello la ley 2/1981 basó sus criterios de criminalización en la norma 11/1980, donde se buscaba proteger la seguridad ciudadana de aquellos que tuvieran vinculaciones con elementos terroristas o bandas armadas870. Aquí aparece una nueva categoría típica, la llamada banda armada, cuya delimitación tampoco ha sido pacífica dentro de la literatura especializada. Pero lo que nos interesa para la cuestión que ahora exploramos es que, conforme al artículo 174 bis a), se entiende el concepto de banda armada en cuanto a su ámbito de afectación como aquella que vulnera la seguridad ciudadana a través de la comisión de determinados delitos que son mencionados por la propia norma871.
La banda armada es calificada como un sistema que aporta una importante carga de inseguridad y representa un peligro para bienes jurídicos. En otras palabras, el nivel de desestabilización que genera la banda armada es de importante consideración. Existen múltiples especies de bandas armadas, pero en especial al Estado moderno le incumbe su persecución a las bandas armadas de naturaleza terrorista debido a su máxima peligrosidad.
Durante esos años el terrorismo fue un tema acalorado pero que partió de una falacia inicial, debido a que no hay ninguna norma que lo pueda definir con claridad872. Lo anterior genera confusión porque penalmente existe un conocimiento profano sobre la problemática. Se sabe qué es el terrorismo, pero nadie puede explicarlo concretamente, ello va generando un grave riesgo para el principio de legalidad debido a
867 B.O.E., 2 de diciembre de 1980, núm. 289, pág. 26645. 868 A
RROYO ZAPATERO, Luis, “La reforma de los delitos de rebelión y de terrorismo por la Ley
orgánica 2/1981, de 4 de mayo”, en Manuel COBO DEL ROSAL (dir.), CPC, núm.15, Madrid, 1981, pág. 379.
869 A
RROYO ZAPATERO, Luis, “La reforma de los delitos”, op. cit., pág. 405.
870 A
RROYO ZAPATERO, Luis, “La reforma de los delitos”, op. cit., pág. 405.
871
ARROYO ZAPATERO, Luis, “La reforma de los delitos”, op. cit., pág. 405.
872 L
la falta de certidumbre sobre la conducta que es punible. La ley 11/1980, desde la perspectiva de LAMARCA PÉREZ, criminaliza la alarma pública cuando menciona la incidencia grave en la seguridad ciudadana873. Pareciera que la doctrina se encuentra dentro de un círculo argumentativo donde existe la noción de orden público y distintas clases de seguridades públicas. Ello genera una importante problemática debido a que son entidades que se nutren de multiplicidad de conceptos que a su vez se alimentan de otros tantos y así sucesivamente.
Sin que nos sea posible entrar en el fondo del asunto, sí consideramos conveniente tomar en cuenta por lo menos un criterio que nos permita diferenciar entre las categorías de orden público y seguridad ciudadana. Orden público puede equipararse a orden jurídico, mientras que la seguridad ciudadana se referirá a la protección específica y concretizada de los sujetos ante ataques de diferente naturaleza874. De un primer vistazo podría parecer que el orden público es un supra concepto que la sociedad, sin saber a ciencia cierta cuáles son sus componentes, ha considerado de máxima importancia para el desarrollo de la vida al interior de la misma. Sin embargo, ello no es así. Según la literatura especializada, el macro concepto que se encuentra por encima es el de seguridad pública que abarcaría tanto al orden público como a la seguridad ciudadana875.
Resulta interesante para efectos de nuestra investigación, la noción general de seguridad ciudadana especialmente por su estrecha vinculación con el concepto de persona-ciudadano. El ciudadano puede poseer características vinculadas a la participación en el orden social y cultural dentro de un conglomerado876. Esto tiene una directa relación con la moderna teoría del rol social que seguimos en este trabajo conforme a la cual cada quien posee una serie de roles de acuerdo a la parcela de realidad histórica que le corresponde administrar responsablemente. Bajo este orden de ideas el ciudadano es aquel que participa en lo relativo a su comunidad y por ende es el sujeto pasivo de la seguridad ciudadana que puede ser considerado como bien jurídico a tutelar877.
El Estado dentro de sus múltiples roles posee el de garantizar precisamente esta especie de seguridad a tal grado que la propia Constitución la considera como digna de máxima protección. Ello a través de distintos cuerpos y elementos de seguridad con la finalidad te proteger al ciudadano en su esfera de Derechos para que pueda desarrollarse sin limitación en cuanto a su ámbito de participación en la vida comunitaria878. En otras palabras, lo que se ha de tutelar por parte del Estado es que el sujeto pueda desarrollar su personalidad al máximo, es decir, en libertad.
Estas cuestiones tienen su génesis normativa en las legislaciones decimonónicas que ya consideraban los denominados “desordenes públicos” como una serie de actos
873 L
AMARCA PÉREZ, Carmen, Tratamiento, op. cit., pág. 186. 874
LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco, Seguridad ciudadana y orden público, El consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, Madrid, 1992, pág. 19.
875 L
ÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco, Seguridad ciudadana y orden público, op. cit., pág. 19. Para el Tribunal Supremo en sentencia 235/2001 (…) “seguridad pública es la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad y orden ciudadano”.
876
VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, Alfonso J., Las fuerzas y cuerpos de seguridad: del orden público a
la seguridad ciudadana, Ara Solis, Oleiros, 1997, pág. 147.
877 V
ILLAGÓMEZ CEBRIÁN, Alfonso J., Las fuerzas y cuerpos de seguridad, op. cit., págs. 146- 148.
878 V
con relevancia penal que impedían el libre ejercicio de los Derechos de los ciudadanos. El injusto podía ser definido como “tumulto grave del orden en la audiencia de un Tribunal o Juzgado en los actos públicos propios de cualquiera Autoridad o Corporación, en algún colegio electoral, oficina o establecimiento público, en espectáculo o solemnidad o reunión numerosa”879
. Este tipo de delitos giraban en torno a la afectación pública por medio de acciones u omisiones incluso contra los particulares. Un ejemplo de ello es el que plantea la Sentencia de tres de julio de 1900 conforme a la cual un sujeto es vulnerado en su esfera de derechos por lo que respecta a su facultad de ejercicio del voto por un tumulto y cuyos miembros son considerados como culpables del delito de desórdenes públicos880.
Otro ejemplo interesante de los antiguos criterios de aplicación del tipo en comento, es el de un sujeto que después de ejercer su derecho al sufragio rompe las urnas que contenían las papeletas con los votos; el Tribunal Supremo concluyó que se encontraban acreditados los extremos de la conducta, misma que se traduce en un grado de afectación al orden público a tal grado que imposibilitó el ejercicio del voto por parte de los electores881.
Este tipo penal de los desordenes públicos extiende demasiado el ya de por sí complejísimo concepto de orden público. Ello se presenta a tal grado que incluso ciertos actos irrespetuosos y desconsiderados frente a la autoridad municipal, consistentes en grandes voces y golpeteo sobre la mesa del alcalde que se encontraba en ejercicio de sus funciones (cursivas añadidas) a tal grado que obligaron a suspender el acto público, fundamentan la existencia de la conducta típica por el delito de desórdenes públicos882.
La casuística española presenta innumerables e interesantísimos ejemplos en cuanto a la aplicación extensiva del tipo penal al que hacemos referencia. Otro ejemplo es el de un asunto que fue planteado al Tribunal Supremo sobre ciertos hechos acontecidos en el País Vasco, donde un alcalde presidía un acto público que fue interrumpido por un grupo de jóvenes que le increpaban a causa de su antinacionalismo y debido a que el funcionario no pudo dominar la situación se vio obligado a suspender el acto. O un caso en el que una persona grita a primeras horas de la madrugada frases tales como ¡Viva la República¡ ¡Muera Alfonso XIII! que el Supremo ha considerado como actos constitutivos del delito de desórdenes públicos debido a su “índole y gravedad notorias” así como su falta de respeto al principio de Autoridad883
.
El orden público a pesar de su abstracción ha admitido desde otras épocas una diferente graduación en cuanto al grado de vulneración sobre el mismo. Ello se ve
879 V
IADA Y VILASECA, Salvador, CP reformado de 1870, concordado y comentado, suplemento segundo a la 4ª. edic. del código, Madrid, 1913, págs. 571-572.
880 V
IADA Y VILASECA, Salvador, CP reformado de 1870, concordado y comentado, suplemento cuarto a la 4ª. edic. del código, Madrid, 1906, pág. 283.
881 V
IADA Y VILAESECA, Salvador, CP reformado de 1870, concordado y comentado, suplemento quinto a la 4ª. edic. del código, Madrid, 1911, págs.235-236.
882 V
IADA Y VILASECA, Salvador, CP reformado de 1870, op. cit., pág. 236. 883 V
IADA Y VILASECA, Salvador, CP reformado de 1870, concordado y comentado, suplemento sexto a la 4ª. edic. del código, Madrid, 1915, págs. 219-220. Para lo que hoy conocemos como el Estado español, siempre ha sido importante el mantenimiento de dicho principio, ello incluso antes de su existencia como Estado que es ahora, donde tanto el orden público como la seguridad exterior del Estado constituyen el elemento teleológico de la autoridad real, en José Francisco LÓPEZ-FONT MÁRQUEZ, La
reflejado a través de la consideración legislativa del tipo penal de turbación leve del orden público, mismo que analizaremos brevemente a continuación desde la perspectiva de la casuística que ha emanado de la resolución de casos por parte del Tribunal Supremo. Para el caso se da un supuesto en el que, durante la exhibición de una obra de teatro, se suscitan una serie de gritos y silbidos a tal grado que se genera una alarma de tal intensidad que la gente decide abandonar el lugar por el temor a que se pudieran presentar desgracias, tales actos son sancionados como falta por desorden leve884. El criterio empelado por el Tribunal Supremo en materia de turbación leve del orden público requiere, conforme a la sentencia de 6 de junio de 1905, las características de
turbación del orden público, producción de alarma o perturbación885. Así de ambiguos
son los conceptos que maneja, incluso, la entidad encargada de desentrañar el verdadero sentido de las expresiones legislativas que es el máximo órgano jurisdiccional del Estado886.
Las consideraciones hechas por el legislador al sancionar las conductas como la de turbación leve del orden público, ponen de manifiesto que el orden público como bien jurídico no es un concepto absoluto a pesar de su compleja indeterminación. En cambio es una entidad variable que habrá de adecuarse según las necesidades de la sociedad que lo estima como valioso. De la misma manera, no toda lesión o puesta en peligro deberá desencadenar una respuesta con la misma contundencia.
El objeto de protección concebido como orden público hemos visto que admite distintos niveles de graduación. Esta cuestión es interesante por que, como ejemplifica DAHRENDORF, realmente no hay una gran diferencia entre generar un incendio en un
almacén vacío y ejecutar con arma de fuego a un importante hombre de negocios, ello ya que ambos hechos constituyen violencia en contra de las instituciones887. Esta semejanza desde un punto de vista objetivo puede ser comprendida si nos imaginamos al Estado como un observador externo y que como tal habrá de percatarse que efectivamente hay una idéntica lesión a las expectativas que se han materializado en las instituciones. Pero en cuanto al sentido comunicativo y la lesión al bien jurídico el ejemplo tiene dos soluciones distintas. Esto se debe a que no se violan únicamente las expectativas positivizadas en la norma en la protección de Estado o el orden público, sino que se vulnera la propia construcción normativa de la sociedad888. Ello obliga a volver hacia la noción sobre los elementos que componen al bien jurídico y con ello a reconsiderar la naturaleza jurídico-normativa, abstracta y espiritualista del objeto de protección como categoría jurídica a diferencia del objeto de acción que se manifiesta en un ente de tipo corporal889.
884 V
IADA Y VILASECA, Salvador, CP reformado de 1870, suplemento segundo, op. cit., pág. 453. 885 V
IADA Y VILASECA, 156.Salvador, CP reformado de 1870, suplemento quinto, op. cit., pág. 472. En el código de 1848 ya se hablaba de turbación grave del orden público y lo que se sancionaba era la turbación mismo y el medio a través del cual de lleva a cabo. En Joaquín Francisco PACHECO, CP, op. cit., pág. 701.
886 Turbación quiere decir “Confusión, desorden desconcierto” mientras que perturbar habrá de referirse a “Inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y sosiego de de algo o de alguien”. en
Diccionario de la lengua española, tomo II, op. cit., págs.2245 y 1741.
887 D
AHRENDORF, Ralph, Ley y orden, traducción de Luis María DÍEZ-PICAZO, Civitas, Madrid, 1994, pág. 156.
888
DAHRENDORF, Ralph, Ley y orden, op. cit., pág. 889 P
La noción de orden público es un bien jurídico de naturaleza espiritual, es decir, cultural890. En cuanto a su determinación, dimana de la propia concepción de la sociedad sobre aquello que es socialmente valioso. Pero lo más importante es que dicho reconocimiento es normativo, se encuentra positivizado como una expectativa normativa que es útil y necesaria para la sociedad. A pesar de que no compartimos la teoría de MAYER del ordenamiento penal como norma de cultura, sí consideramos que es válido afirmar que la génesis de la norma proviene de la sociedad conforme a sus intereses891. Ello, lo reiteramos, no quiere decir que el objeto de protección sea precisamente esa fuente cultural de intereses y que se deban materializar en la categoría del bien jurídico.
El orden público, incluso desde los comentarios de PACHECO al Código de 1848, fue contemplado como una categoría de protección que podía ser vulnerada junto con los delitos para la seguridad interior del Estado, no se atacándose la existencia del propio Estado pero atentándose contra su modelo de organización892. Ejemplo de los delitos que vulneraban al orden público en aquella codificación son las asociaciones secretas, resistencia, soltura de presos y otros desórdenes públicos893.
La noción acerca de ciertos delitos que pueden atentar contra la existencia misma del Estado tuvo un enorme desarrollo durante todo el régimen soviético en la U.R.S.S. donde en un principio, con la llegada de los bolcheviques al poder, se dijo que continuaría aplicándose el Derecho imperial, en tanto que no se opusiera a los pilares ideológicos de la revolución894.
Dicha situación, viola absolutamente el principio de legalidad penal. Para la temática concreta que nos interesa, es relevante la consideración que el Derecho penal soviético creó comisiones especiales de investigación para castigar los actos de contrarrevolución, especulación y sabotaje895. La existencia y permanencia de los bolcheviques en el poder debía de ser protegida a toda costa, por lo que se crearon una serie de categorías “monstruosas” que hoy resulta difícil concebir en cuanto a su existencia real. El Derecho penal soviético tiene su razón de ser para garantizar principalmente el mantenimiento del régimen soviético y el orden jurídico socialista896. Los tipos penales eran enérgicos en cuanto a las consecuencias jurídicas que acarreaban. Un modelo de ello fue el posterior desarrollo del artículo 66 que sancionaba el injusto de terrorismo, pero con una óptica absolutamente distinta a la de hoy. El numeral en comento consideraba como terrorismo el homicidio de ciertos sujetos cualificados que en resumen eran altos funcionarios del régimen y con un particular elemento subjetivo
890 “La cultura es una expresión muy adecuada para abarcar la multiplicidad. Solamente mediante añadidos, como económico o artístico, es posible poner de relieve un determinado sector de la cultura.” En Max Ernst Mayer, Derecho penal, parte general, traducción de Sergio POLITOFF LIFSCHITZ, editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2007, págs. 48-49.
891 M
AYER, Max Ernst, Derecho penal, parte general, op. cit., pág. 55. 892 P
ACHECO, Joaquín Francisco, El CP, op. cit., pág. 606. 893 P
ACHECO, Joaquín Francisco, El CP, op. cit., pág. 606. 894 J
IMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, TEA, Buenos Aires, 1947, pág. 53. 895
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, op. cit., pág. 54. 896 Z
DRAVOMÍSLOV / SCHNEIDER / KÑELINA / RASHKÓVSKAIA, Derecho penal soviético, parte
general, traducción de Nina DE LA MORA / Jorge GUERRERO, Temis, Bogotá, 1970, pág. 2., en el mismo sentido Eugenio CUELLO CALÓN, El Derecho penal de la Rusia soviética, Bosch, Barcelona, 1931, pág. 11.
del injusto consistente en la finalidad de “derribar o debilitar el poder soviético”, delito que podía ser sancionado con pena de muerte897.
Lo mismo sucedía con aquellos ataques masivos a la comunidad en los denominados estragos y actos que implican un peligro común, donde el fin último de los actos para los que se desplegaba la conducta del agente, consistían en la intención de debilitar el Estado soviético898. El Derecho, desde el inicio por ejemplo con el Código de 1926, instrumentalizó la ley como una herramienta de mantenimiento del régimen proyectado hacia el comunismo899. La defensa de la macro estructura estatal es la razón de ser del código aunado a la concepción económico-marxista del delito. Paradójicamente el terror de Estado quedó consolidado al eliminar el principio de proporcionalidad, la prohibición de tortura así como los tratos crueles e inhumanos900.
Con la salvedad de volver a mencionar algunos otros ejemplos de la parte especial, pertenecientes a la legislación soviética, es importante para nuestro capítulo la concepción del bien jurídico bajo este polémico régimen. La cuestión radica en la existencia de un objeto general del delito, mismo que es el núcleo de los vínculos de interacción socialistas que se llevan a cabo dentro de la sociedad y que son el trasfondo de todo delito cometido901. Dicho de otra manera, todos los delitos al final han de lesionar esa categoría gracias de su imprecisión conceptual. Esta política criminal se encuentra en directa conexión con la noción estatal de MARX yENGELS conforme a la
que el Estado, como macroestructura, es producto de los vínculos entre las distintas fuerzas de producción y por ende ha de ser el garante en la defensa del orden económico902. Los delitos que se sancionaban con la consecuencia jurídica más grave- pena de muerte-como medida inocuizadora, eran aquellos que atentaban contra la patria, el Estado, autoridad, tranquilidad pública y la revolución903.