Grupo criminal

El legislador además de haber definido en la ley penal, el complejo concepto de organización criminal, también ha establecido la categoría de grupo criminal, entidad que contiene los siguientes elementos:

Artículo 570 ter, punto 1, párrafo segundo, dispone:A efectos de este Código se entiende por grupo criminal, la unión de dos o más personas que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

El legislador español, justifica la reforma a través del argumento del “déficit en el aporte de seguridad cognitiva” de la siguiente manera en el punto XXVIII de la exposición de motivos de la LO 5/2010:

“Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el CP vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la

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IMÉNEZ SÁNCHEZ, Fernando, “Estrategia del crimen organizado mexicano”, en Miguel REQUENA (ed.), Luces y sombras de la seguridad internacional en los albores del siglo XXI, tomo II, Instituto Universitario General GUTIÉRREZ MELLADO, Madrid, 2010, pág. 62.

606 _S

ALARRULLANA, Pilar, Las sectas. Un testimonio vivo sobre los mesías del terror en España, 4ª. edic., Ediciones Temas de Hoy, Madrid, 1990, pág. 61.

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CUGAT MAURI, Miriam, “Sectas y sectarios ante el Derecho penal”, en Revista de Derecho y

comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. La estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas”.

Como se desprende de la redacción anterior, el legislador ha empleado un modo de razonar inverso en relación al concepto de organización criminal. Para este tipo de delito no hay una descripción meticulosa, sino que la figura es muy similar al modelo de organización criminal. La gran diferencia radica en que el grupo criminal no requiere los elementos de estabilidad e indefinición temporal ni tampoco los de la forma de actuar de manera concertada y coordinada a través de la repartición de tareas o funciones. No obstante, no es viable estimar que el grupo criminal frente a la organización criminal sea una agrupación con un déficit de formalidad estructural únicamente.

La exploración en un principio parece no tener mayores problemas en cuanto a los elementos que lo componen, especialmente debido a que podríamos limitarnos a decir que las consideraciones hechas en torno a las organizaciones criminales también aplican para el caso de grupos criminales. No obstante, si se explora la figura con algo de detenimiento, podremos percatarnos de algunas circunstancias realmente alarmantes. El grupo criminal es una categoría calificada por la doctrina como “coyuntural y difusa”608

frente a la organización criminal.

Debemos tener presente que estas figuras delictivas suelen tener dificultades importantes en cuanto a su delimitación, además de encontrase contaminadas con una serie de factores emotivos que son ajenos al debate dogmático. La organización criminal siempre ha sido compleja por esas razones y en la reforma de 2010 el legislador buscó ensanchar la definición lo más posible pero lográndolo sólo parcialmente debido a las consideraciones que ya hemos expresado anteriormente. La situación se repite pero se agrava ahora con la figura del grupo criminal, debido a que la vaguedad en ella es mucho mayor, por cuanto no se exigen elementos objetivos como la temporalidad o las funciones de concierto y coordinación. ¿Qué es entonces un grupo criminal? El legislador al introducir esta conducta afín a la organización criminal ha establecido un criterio de imputación sobre un castillo de naipes en términos dogmáticos. Además, debido a la novedosa redacción, en la doctrina no existen amplios estudios sobre el tema.

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En vista de ello, hemos de recurrir una vez más al significado de los términos para poder intentar una aproximación al concepto que ahora nos encontramos tratando.

Grupo: “Pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto, material o mentalmente considerado”609

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Como se puede apreciar, la definición del diccionario no ilustra realmente nada, así como tampoco nos lo dice la norma penal que ha empleado el término. Grupo se refiere a pluralidad y nada más. Lo extraño es que se conciba a un grupo que tenga una finalidad como la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas sin que ni siquiera se exija un mínimo de estructura para su realización. El grupo criminal, sin embargo, habrá de compartir con la organización criminal el elemento plurisubjetivo, es decir, se conformará por tres o más sujetos.

El objeto del grupo criminal consistirá en la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. En este sentido, no queda claro si bastará uno o más de uno/a para que se satisfaga el extremo exigido por el tipo. El legislador al introducir el término “delitos” ha generado una nebulosa que es poco saludable para el tipo. Sin embargo, sí se establece un parámetro que otorga mayor claridad al tratar el tema de la faltas al exigir que su comisión sea reiterada.

En México el CP para el Distrito Federal, denomina a esta novedosa figura española como “Pandilla” y el legislador lo hace la siguiente manera:

Artículo 252.- Cuando se cometa algún delito por pandilla, se impondrá una mitad de las penas que correspondan por el o los delitos cometidos, a los que intervengan en su comisión.

Se entiende por pandilla, cuando un delito se comete en común por tres o más personas, que se reúnen ocasional o habitualmente, sin estar organizados con fines delictuosos.

El texto mexicano también ha representado un quebradero de cabeza sobre todo para los funcionarios judiciales encargados de valorar los elementos que contiene la descripción. No obstante, el texto establece algunas directrices como lo “ocasional” o lo “habitual” como elementos objetivos del tipo. Además excluye categóricamente el régimen de la organización para poder diferenciar la pandilla de la asociación delictuosa y la delincuencia organizada. Es interesante la definición que brinda el diccionario, la cual ayuda en este caso a entender de manera más efectiva lo que significa pandilla: 1. “Liga o unión. 2. “Liga que forman algunos para engañar a otros o hacerles daño . 3.- Bando, bandería. 4. Grupo de amigos que suelen reunirse para divertirse en común”610.

Al igual que en la legislación española, encontramos el elemento diferenciador de la no organización como estructura sistémica en el caso de la figura mexicana. Ambas habrán de rechazar la existencia de elementos como la jerarquía y la división de roles y funciones a través de una estructura vertical o piramidal de mandos.

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Diccionario de la lengua española, tomo I, op. cit., pág. 1161. 610 _{Diccionario de la lengua española, tomo II, op. cit., pág.1664.}

Independientemente de la problemática que se presenta en materia probatoria, se antoja muy complicado poder cometer un delito bajo estas condiciones sin por lo menos un acuerdo previo en ambas legislaciones. Las complicaciones no son sólo aparentes. La razón se debe a que si el legislador ha exigido para la configuración de la conducta la perpetración-comisión de delitos o faltas de manera concertada (y reiterada en el caso exclusivo de las faltas), necesariamente se requerirá un esquema en torno a lo cual gire dicho concierto de voluntades. Sin llegar a los extremos del mencionado concierto para delinquir, sí será forzosamente necesario un mínimo de acuerdo previo para la existencia de la figura del grupo criminal.

En un inicio tanto la descripción del legislador español como la del mexicano van orientadas conforme a una noción grupal juvenil del fenómeno delincuencial, bajo los planteamientos criminológicos de BLOCH y NIEDERHOFFER611. Pero la utilización del término pandilla ya no responde a lo que la realidad ha transformado a dichas entidades en épocas contemporáneas612. La cuestión es que seguramente en un principio el legislador buscó adecuar un término que tuviera semejanzas con el fenómeno delincuencial-juvenil de la época. Esto se pone de manifiesto porque el legislador incorpora los elementos de “reunión ocasional o habitual”, no para cometer delitos, sino que se visualiza la reunión como una forma de convivencia social entre los miembros.

Ahora bien, incluso para actuar criminalmente en pandilla habrá de requerirse un mínimo de acuerdo previo. En este sentido, se manifiesta la jurisprudencia emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, en la 9ª época, de octubre de 1998, que al rubro se cita como “Pandilla, agravante de. No opera en los delitos en los que no se ejerce violencia sobre la víctima (…). La intención del legislador al crear la figura delictiva de pandilla prevista en el invocado numeral 164 bis, fue la de agravar las penas de todos aquellos delitos que, previo acuerdo tácito o expreso tomado al efecto por los sujetos activos, fueran cometidos en común por tres o más personas que reunidas de manera habitual, ocasional o transitoria, no estuvieren organizadas con fines ilícitos (…)”

Del extracto jurisprudencial, podemos mencionar que existen dos elementos que son de especial utilidad para nuestra investigación en relación directa con la problemática que plantea el grupo criminal en España. El primero de ellos es la compleja cuestión del acuerdo previo y la segunda es que tal acuerdo puede ser tácito o expreso. En este sentido, se añade un grado más a la complejidad de la temática ahora al tener que distinguir entre ambas clases de acuerdo. Todo ello una vez más dejando a un lado las cuestiones de prueba que tanto habrán de ocupar a los jueces en su compleja labor. Otra cuestión importante es que la pandilla no es, a diferencia del supuesto de

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CLOWARD, Richard A / OHLIN, Lloyd E., Delinquency and opportunity. A theory of

delinquent gangs, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1961, pág. 56.

612 _{“Ya no se trata únicamente de robos y asaltos, ahora las maras son cada vez más grupos,} mejor organizados, incluso militarizados y vinculados, algunas de estas, a la economía criminal, a las mafias: Tráfico de drogas, tráfico de personas, prostitución forzada, tráfico de armas, crimen…La vinculación con las antiguas mafias, traficantes de armas y organizaciones es cada vez más estrecha. De hecho las pandillas son cada vez más, el sector de población mejor preparado para nutrir de recursos humanos a las mafias”, en Eduard VINYAMATA, Pandillas y maras. Aproximación a su comprensión y

propuesta de estrategia de solución del conflicto que éstas generan desde la perspectiva de la Conflictología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 15.

delincuencia organizada, un delito autónomo sino una agravante en caso de la comisión de delitos613.

Volviendo a la legislación penal española y al compararla con la mexicana, nos podemos percatar que en España la categoría de grupo criminal se encuentra demasiado abierta a la interpretación y es realmente complicado el hecho de poder establecer medianamente sus extremos.

El sistema penal mexicano, además de la organización criminal y la pandilla, distingue una categoría intermedia denominada “asociación delictuosa”. Para poder delimitarla, las resoluciones jurisdiccionales han establecido un criterio diferenciador sencillo y satisfactorio en la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 7ª época, 1978 que se enuncia así: “Pandilla. Delito cometido en asociación delictuosa no configurada. Si no se advierte que el inculpado se hubiera organizado con los demás coacusados con el fin exclusivo de cometer infracciones penales, o bien, que hubiera constituido una banda más o menos permanente con fines delictuosos, sino que lo que hubo realmente fue un acuerdo momentáneo entre el aludido acusado y los demás coacusados para ejecutar un ilícito determinado, técnicamente es correcto considerar cometida la infracción pandilla en, pues esta Primera Sala ha considerado que la asociación delictuosa requiere de una organización con cierta permanencia y con fines delictuosos de acuerdo a un régimen previamente determinado”.

La tesis a pesar de ser breve establece con claridad la diferenciación entre las categorías de pandilla y asociación delictuosa señalando que esta última requiere de “cierta permanencia”. Este criterio a su vez tampoco clarifica y genera confusión al rayar cercanamente con la figura de la delincuencia organizada.

Finalmente y para resolver esta cuestión las supremas instancias jurisdiccionales del Estado mexicano han establecido en la tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 9ª época, enero de 2005, que al rubro se cita como “Delincuencia organizada” lo siguiente: El delito previsto en el artículo 2º de la Ley Federal relativa, es autónomo con respecto al de asociación delictuosa contenido en el artículo 164 del Código penal Federal. De conformidad con el primero de los numerales citados, los elementos integradores del delito de delincuencia organizada son los siguientes: a) Un acuerdo de tres o más personas para organizarse o la existencia de esa organización; b) Que el acuerdo para organizarse o la organización sea en forma permanente o reiterada; c) Que el acuerdo o la organización tengan como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que señala el artículo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Por su parte, el artículo 164 del CP Federal establece que el delito de asociación delictuosa es el acuerdo de constitución de una asociación u organización de tres o más personas, cuyo elemento subjetivo específico lo constituye el propósito de delinquir, esto es, cometer ilícitos. De lo anterior puede establecerse el rasgo distintivo entre ambas figuras delictivas, ya que mientras el delito de delincuencia organizada tiene como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos expresamente

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Sobre esta diferenciación sirve de apoyo la tesis que al rubro dice PANDILLERISMO, HETERONOMIA DE LA CALIFICATIVA DE (LEGISLACION DEL ESTADO DE JALISCO). “Dentro de la Legislación Penal del Estado de Jalisco, el pandillerismo no constituye un delito autónomo, sino que está considerado como una calificativa para aumentar la pena cuando se cometa un delito por tres o más personas, conforme determina el artículo 149 bis del CP

establecidos en el artículo 2o. de la ley citada, el delito de asociación delictuosa, en forma general, sólo se refiere al propósito de delinquir, sin hacer referencia a la clase de delitos que pueden cometerse. En estas condiciones, ambos tipos penales pueden contener elementos constitutivos análogos, sin embargo, el rasgo distintivo anotado permite advertir que el delito de delincuencia organizada es un tipo penal autónomo en relación con el diverso de asociación delictuosa; máxime que la autonomía del delito de delincuencia organizada se corrobora con lo dispuesto en el citado artículo 2o., en el sentido de que: "... serán sancionadas por ese solo hecho ...", excluyendo dicha porción normativa la aplicación del diverso tipo penal de asociación delictuosa.

En resumen, a través de estas herramientas jurisdiccionales que son las tesis y la jurisprudencia, podemos distinguir las tres categorías con mayor facilidad. Volviendo a la problemática que plantean las características del grupo criminal en la legislación española vigente, podemos apreciar que en relación con las figuras mexicanas, no se parece ni a la organización criminal ni a la asociación delictuosa, por los elementos de formalidad que requieren tales categorías. Por ello sin duda, la semejanza es con la figura de la pandilla. El poco o nulo nivel de organización es el signo distintivo del grupo criminal además del carácter esporádico de sus actuaciones614, por lo que ante ello no debe de ser tratado como un elemento que forme parte de las excepcionales normas de Derecho penal del enemigo.