EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO

El procedimiento que se utiliza para conciliar es muy variado, no hay reglas uniformes, cada conciliador asume un modelo; pero por un aspecto académico podemos proponer un modo como referente, a fin de mostrar una secuencia ordenada de los pasos a seguir en la conciliación. Por citar, el procedimiento conciliatorio puede expresarse en seis etapas:

1º. Introducción

2º. Recojo de información

3º. Identificación de puntos claves 4º. Generación de opciones 5º. Negociación y evaluación, y

6º. Acuerdo final.

De la observación participante sobre 89 Audiencias de Conciliación en los Juzgados Civiles de Familia, en el período de julio a diciembre de 1999, examinamos lo siguiente sobre el procedimiento conciliatorio:

En cuanto a la Introducción, el juez inicia la sesión sin ninguna presentación ni de parte de éste ni de las partes. Concurren a la Audiencia por el llamado que realiza el asistente con la presencia o no del abogado, luego de la identificación de cada parte por sus generales de ley y de otras personas que tengan que intervenir en la audiencia. Pregunta el juez al iniciar la audiencia si tienen voluntad para conciliar o si están dispuestas a llegar a un acuerdo. Si una de las partes señala su negativa a algún acuerdo el 70% de los jueces de nuestro estudio no insistieron en querer conciliar, pasando a la etapa siguiente del proceso judicial.

Ahora bien, en esta primera etapa, que hemos denominado Introducción, el juez procede a informar sobre los alcances de la conciliación, pero la explicación que da es netamente jurídica-procesal. Señala “que es una obligación que le ha impuesto la ley para que en una etapa del proceso, luego del saneamiento intente trabajar una conciliación con las partes o para que se pongan de acuerdo”. Comenta las ventajas de lograr un acuerdo porque es beneficioso en tiempo y en dinero.

Otro aspecto a destacar en esta etapa, es como los jueces acercan a las partes. Muchas veces éstas ni se conocen siendo la audiencia conciliatoria, recién el primer contacto que tienen; muchas otras ya se han conocido concurriendo, tienen un pasado concurriendo a la audiencia con algo de animadversión. En este primer acercamiento, se ha podido constatar en la observación participante, que los jueces manejan las siguientes estrategias para el acercamiento:

1º. El juez solicita que las partes vayan conversando entre ellas, en tanto, el auxiliar procede a redactar la introducción del acta conciliatoria con las generales de ley. El juez deja que libremente conversen sobre sus divergencias e inclusive un número reducido de magistrados señalan como una obligación traer fórmulas conciliatorias escritas y pensadas con antelación a las audiencias.

2º. Comienza el interrogatorio por quien trae la exigencia o la pretensión, esto es, el demandante. Se le pregunta sobre su pretensión corriendo traslado a la parte demandada para que señale o diga algo sobre lo reclamado.

3º. Algunos magistrados, antes que empiecen a redactar el encabezado del acta conciliatoria, fuera del despacho, les solicita a las partes que conversen sobre alguna solución o en su caso que tengan alguna propuesta conciliatoria que hacer .

Es interesante señalar en esta etapa de acercamiento que realiza el juez a las partes enfrentadas en la Audiencia conciliatoria, la ley no señala quién

debe ser la primera persona que deba iniciar el diálogo. Se ha apreciado que es una práctica casi uniforme de los jueces en las audiencias conciliatorias, que sea la parte demandante quien comience narrando el tema de las discrepancias.

Por el corto tiempo que dedican los jueces a este momento de la audiencia, solicitan inmediatamente a las partes señalen el acuerdo al que hubieren arribado, antes de empezar la redacción del acta de la audiencia. Los términos usualmente señalados por los jueces para el acercamiento es: "qué cosa es lo que usted propone", "qué es lo que quiere lograr del proceso", "qué es lo que desea que haga su contraparte ". No propician en esta etapa preguntas como: "nárreme usted cuáles son los hechos que han generado este conflicto”, muy por el contrario inmediatamente argumentan: "cuál es su propuesta para la conciliación”, y en base a esa propuesta corren traslado a la contraparte para que diga lo que le parece sobre ella.

Esa conducta asumida por el juez en las audiencias conciliatorias, se orienta exclusivamente a hacer intercambio de posiciones, esto es, son diligenciarios de las posiciones de las partes en las audiencias conciliatorias.

Desde ya, esto nos dice que el juez en esta primera fase llamada por nosotros introductoria no realizan un debido recojo de información, no identifican los puntos claves que puedan ser materia de discusión, sino que muchas veces exigen que la materia en discusión señale propuestas como posible fórmula conciliatoria. Pensamos que esta exigencia que se plantea en las resoluciones o invitaciones a las sesiones conciliatorias, la realiza el juez para ganar tiempo en la discusión del conflicto, dado el reducido tiempo que ha planeado dedicar a la conciliación.

Dicho en otras palabras, el primer contacto que realiza el magistrado en la sesión conciliatoria es para preguntar: –si tiene ánimo conciliatorio– “cuál es la propuesta conciliatoria que desea y cuál es la propuesta conciliatoria que se resistiría a aceptar en el caso de la contraparte”, para luego iniciar la discusión en base a esas propuestas que se propone.

Esta práctica de la conciliación judicial nos conduce a privilegiar en primer término la propuesta conciliatoria en lugar de iniciar la conciliación indagando el por qué, el para qué se plantea tales posiciones. El juez de inicio establece lo que podría ser el acuerdo al procedimiento conciliatorio, esta decisión nos ubica en lo que hemos denominado la Negociación y la Evaluación de las propuestas, trasladándose de una manera acelerada y no sistemática a esta etapa sin trabajar sobre lo que sería, en principio, la Introducción de la sesión conciliatoria.

La segunda etapa de la audiencia conciliatoria judicial, es el Intercambio de posiciones. Esta etapa se inicia luego que se ha recabado la propuesta conciliatoria de las partes y luego que se ha hecho de conocimiento de la contraparte, a través de la dirección del juez en la audiencia conciliatoria. Es importante la discusión de esas posiciones, pues van a estar guiadas por las siguientes consideraciones:

1º. Van a estar mediatizadas por el juez, quien va a controlar toda la conversación, todo el diálogo, esto es, que las partes siempre se dirigirán al conciliador-juez, y éste a su vez trasladará esta interrogante a la contraparte.

También se ha visto la posibilidad de que algunos jueces permiten que las partes conversen y se hagan ofertas y contraofertas directamente. En esa confrontación directa sobre sus posiciones, las partes, encierran sus propuestas conciliatorias. Ocurre en ocasiones del debate que se llega al agravio. Lo importante según el esquema que proponemos es que el magistrado fije esas pautas de comportamiento en la audiencia al inicio de éste y no cuando se viene desarrollando o se vienen produciendo los agravios.

En esta etapa se ha apreciado, que el debate es corto, que el juez conciliador carece de técnicas y herramientas para guiar la discusión, hay una mala comunicación entre las partes e inclusive existe aquí un elemento fundamental que entorpece en algunos casos el acercamiento, cual es, la figura del abogado. El juez conciliador tiene al margen de lidiar con el conflicto muchas veces con la intervención del abogado, que no está de acuerdo con las propuestas que realiza la contraparte. Existen casos –en menor número– que el abogado está en desacuerdo aun con su propio patrocinado para que acepten las fórmulas propuestas.

Esta segunda etapa del procedimiento que la llamamos "intercambio de posiciones" se inicia con la propuesta conciliatoria que debe traer la parte para la discusión. Se ha observado que algunos magistrados no exigen que la discusión gire en torno a las propuestas que hace una de las partes, sino que comienzan el diálogo preguntando siempre a la parte actora sobre cuáles son sus pretensiones en relación al caso. Solicitan que la parte demandante diga lo que quiere lograr del proceso a manera de inducir el inicio del diálogo en la audiencia.

Este recojo de información que hace el juez en esta etapa de la conciliación, está orientada por las siguientes situaciones:

1. El juez ya conoce el expediente, por tal motivo tiene una preconcepción de cómo son los hechos y cómo es el comportamiento de las partes dentro de esa historia que le han narrado en el expediente, tanto en la demanda como en la contestación de la demanda. Busca más bien en la etapa conciliatoria que las partes le aclaren algunas dudas o inquietudes que pudiera tener sobre lo señalado en la demanda y la contestación. Para el juez le es importante tener en cuenta este acercamiento a fin que aclare estas dudas del expediente, pues al momento de sentenciar considera que tendrá mayores luces para decidir el conflicto.

Otro segundo comportamiento que tiene el juez al momento de recolectar información, es que todo esto gira en torno al dossier del expediente pero no al querer o a los deseos internos que manejan las partes como individuos. Toda la conversación se refiere a lo que pudiera reflejar objetivamente el expediente. Esta manera de ver el conflicto a través del expediente es el reflejo de lo que es su actividad como juez. Cuando el

magistrado decide los conflictos en las sentencias, se basa únicamente en lo que le dicen las pruebas recogidas en el expediente, los hechos debidamente probados, las situaciones objetivas que deben existir en el expediente; es en base a esa concepción que el juez sentencia. Al momento de realizar la audiencia, recaba la información en base a lo que dice el expediente y no en base a lo que dice el “fuero” de cada individuo enfrentado en el conflicto.

Otro aspecto que tenemos que resaltar de la conducta del juez en el recojo de la información, es que están orientados a recabar información para probar los dichos, qué dicen en el proceso, para probar las aseveraciones que se señalan. En los debates que hace el juez, señala: "usted ha acreditado tal situación en el proceso", "usted no ha probado tal situación que hoy narra en el proceso"; este elemento, “el haber o no hacer acreditado”, puede ser un elemento para justificar el sentido del acuerdo, inclusive el referente probatorio lo obtienen de lo señalado en el proceso. Entonces podemos señalar de nuestro trabajo empírico, que los jueces en la conciliación utilizan mucho el criterio de la prueba que obra en el proceso para construir sus futuras propuestas conciliatorias, hecho que hacen conocer a las partes para conseguir algún acuerdo.

En esta segunda fase que hemos denominado de intercambio de posiciones, se realiza en base a la fórmula antelada que cada parte acompaña o lleva a la audiencia y por la búsqueda de información que realiza el propio juez. En este último caso se debe señalar que esta información va a estar orientada a lo que expresa el expediente y al criterio de los hechos que están probados en el mismo.

Podemos señalar de nuestro estudio de campo que realmente es un intercambio de posiciones, que el juez en ningún momento trabaja orientado a buscar los deseos, los intereses, los sentimientos, las frustraciones, los quereres de las partes como individuos dentro del conflicto, sino que únicamente se ciñen a las demandadas, a las exigencias, a las posiciones formadas que fluyen del expediente o del proceso. Realmente es el inicio de un debate en función de posiciones.

La tercera etapa del procedimiento conciliatorio, es el debate de las propuestas. Este se inicia a partir de la propuesta conciliatoria que traiga cada parte o de la información que recabe el juez. Dicho en otras palabras, esta etapa se inicia a partir de propuestas, primero porque son planteadas a discusión por una de las partes, la otra alternativa es que el juez es el que proponga alguna fórmula que va a ser materia de discusión.

Este debate, puede darse en dos aspectos; a través del diálogo directo entre las partes y tercerizado por el juez.

Las propuestas sean por el juez o alcanzadas por las partes tienen una constante:

a) La falta de creatividad. Se desarrolla respuestas nada críticas ni colaborativas para el conflicto. Las propuestas son esquemáticas y formales para todos los casos.

En esta etapa del debate se ha apreciado que juegan técnicas como la del regateo, esto es, si una parte exige 1000 por alimentos y la otra exige 600, el juez en base al regalo señala: “qué les parece si se le da 800, la diferencia de 600 a 1000 es 400, ni para el uno ni para el otro, pongamos 800”

b) En esta etapa hay una escasez de opciones o de posibilidades de solución al conflicto. La generación de opciones es pobre o escasa, generalmente juega sobre una única forma, sobre la que hay la alternativa de aceptar o no aceptar o de repente de generar algo más o algo menos de esa fórmula, pero no juega la posibilidad de la alternancia o de la abundancia; la variedad de opciones que puede darse para solucionar el conflicto, tampoco hay un análisis o un estudio de toma de decisiones sobre esas opciones que se puedan manejar en el proceso conciliatorio.

c) Hay una situación de coerción de parte del juez en el debate de estas opciones. Tiende a recordar en el debate la sanción, que podría aplicarse si rechaza la fórmula que se está poniendo en debate.

d) En el análisis de las 559 fórmulas conciliatorias de nuestro estudio no se advierte que éstas respondan a criterios orientados a demostrar un proceso de toma de decisiones y opciones que algunas veces puedan ser de mayor satisfacción. Hay una orfandad de propuestas.

e) También se resalta que en esta fase la conducta del juez se torna más vertical. Tiende a inducir a la conciliación bajo expresiones como: "si aceptan esta fórmula es casi la expresión de lo que podría decirse en la sentencia”. El juez asume más un rol de autoridad de imposición, de verticalidad, más que el de un conciliador frente a las partes.

VI.2. SOBRE LOS PRINCIPIOS CONCILIATORIOS EN LAS