El Estado, básicamente, actúa en la economía de dos formas:
1. Como autoridad: regulando, fiscalizando, otorgando concesiones, autorizaciones, solucionando controversias, entre otras, en ejercicio de su Ius Imperium (11). En general, el Estado efectúa intervención económica propiamente dicha.
2. Como agente económico: participa como un agente privado, pero manteniendo cierto Ius Imperium en lo que se refiere a la tutela de intereses públicos. Por ello se configura, por un lado, un Estado que obtiene bienes y servicios, a través de la contratación administrativa, sobre la base de una necesidad pública (12) y considerando la imposibilidad de que el Estado ejerza coacción sobre todas las actividades posibles (13) a fin de cautelar dichas necesidades. Por otro lado, se configura un Estado competidor o prestador, compitiendo libremente en el mercado al brindar bienes y servicios, ejerciendo actividad empresarial. Esta última actividad es la que se encuentra fuertemente limitada, no obstante que la misma no implica el uso de poder coactivo por parte de la Administración para el cumplimiento de dichos fines.
El Estado lo que debe garantizar entonces es que el mercado funcione correctamente, interviniendo solamente para corregir ciertos errores, pero no para participar, originalmente, como competidor porque ello reflejaría una mayor desigualdad en relación con los particulares. El Estado, sobre todo, debe supervisar que se cumplan las normas, que los agentes económicos no abusen de sus posiciones de dominio y perjudiquen a los demás, incluyendo a la sociedad en su conjunto.
2. ¿Por qué debe limitarse la existencia de empresas públicas? La existencia de empresas públicas, per se, afecta de manera perjudicial a la economía de un país, cualquiera sea el diseño de su política económica. En este orden de ideas, aun en el supuesto de que las empresas públicas produzcan utilidades, su implementación debe limitarse a los presupuestos señalados en el acápite precedente. Entre las razones más importantes, encontramos las siguientes:
1. Las empresas públicas generan competencia desleal, puesto que gozan de privilegios de los cuales no gozan las empresas privadas. En primer lugar, emplean infraestructura del Estado. Asimismo, en principio no incurren en insolvencia, porque el Estado les provee de caja. En general gozan de blandas restricciones presupuestarias. Y todo ello, con el dinero proveniente de los propios contribuyentes.
2. La empresa pública es una contradictio in terminis, puesto que por definición, una empresa produce lucro. Por otro lado, una institución pública, supuestamente animada por el interés público, no tiene porqué producir dicho lucro. Hablar de empresas públicas en buena cuenta es como hablar de círculos cuadrados.
3. Como resultado, no existen incentivos adecuados para los agentes de las empresas públicas. Es evidente que la razón por la cual las empresas privadas pretenden obtener ganancias, como finalidad intrínseca de las mismas (sino, no serían empresas), es la propia necesidad o afán de lucro de sus dueños. Como no hay objetivos definidos no pueden determinarse juicios sobre la buena o mala gestión, el grado de eficiencia obtenido y la valoración de resultados finales (14). Los incentivos económicos se convierten en una forma de patronazgo, y como lo veremos más adelante, en el mecanismo de pago de favores políticos para el partido en el poder.
4. En consecuencia, la existencia de empresas estatales genera distorsiones en la economía. Para que el funcionamiento de la misma sea consistente con las necesidades sociales –que es en buena cuenta su razón de ser–, el precio del producto o servicio que se oferta debe ser el menor posible. Para ello, el monto debe estar a nivel del costo marginal. Cuando ello ocurre, la pérdida de la empresa la convierte en un ente ineficiente, condenándola a la quiebra.
5. Por otro lado, los bienes públicos en general ocasionan distorsiones per se, dado el hecho de que no permiten un uso eficiente de los recursos. Lo que ocurre en buena cuenta es que la propiedad pública no genera incentivos para un uso eficiente. El mercado no podrá ofrecer los bienes públicos en número suficiente, lo que a su vez implica que no se asignarán suficientes recursos para producirlos (15). Los bienes públicos originan la existencia de free riders, que son aquellos individuos que se benefician sin pagar, afectando a su vez a aquellos individuos que sí lo hacen.
6. La empresa pública desincentiva la inversión. El hecho de que existan empresas privilegiadas en el mercado evita que las empresas privadas puedan invertir, dada su evidente aversión al riesgo. A la vez, la existencia de empresas públicas da la impresión de que la economía se encuentra fuertemente intervenida, lo cual aleja la inversión privada, sea ésta local o foránea.
7. La empresa pública favorece la corrupción. Es poco probable que una empresa privada sufra de corrupción en su interior en contra de la misma, dado que los socios de la misma son también sus directivos. Por otro lado, en una empresa pública, dado que la misma no le pertenece sino al Estado, no existen incentivos para un comportamiento ajustado a derecho. La empresa privada no requiere mayores controles internos que los que proporciona su propia organización. En cambio, las empresas públicas requieren controles internos y controles externos de naturaleza administrativa, en especial provenientes de la Contraloría General de la República. Dicho control, contrariamente a lo que pueda pensarse, también cuesta a los particulares.
8. La empresa estatal favorece el uso del denominado spoils system (sistema de los despojos) que consiste en el hecho de que el partido ganador en las elecciones ocupe gran parte de los cargos públicos del Estado (16). Cargos especialmente codiciados son los que corresponden a empresas del Estado, dado que los mismos se encuentran en general bien remunerados. Como resultado, los directivos de las empresas públicas no son los que están mejor capacitados para ello. Ello a su vez explica las pérdidas millonarias que han sufrido las empresas estatales en todo el mundo en los últimos treinta años.
9. Es posible justificar también la ineficiencia de las empresas públicas a través del denominado Teorema de Coase, por el cual la intervención legal se encuentra justificada únicamente cuando los costos de transacción son sustancialmente mayores a cero, entendiendo por costos de transacción aquellos en los que incurren los actores económicos para ponerse de acuerdo (17). Entonces, la acumulación de funciones en el Estado generó que éste se administrara en forma ineficiente. Dicha administración ineficiente, es claro, no se restringía únicamente a la que se realizaba sobre entidades públicas, sino que también afectaba a las entidades de Derecho privado que eran de propiedad del Estado.
3. ¿Por qué las entidades del Estado no deberían ser postores en un proceso de selección?
Las razones para establecer esto son múltiples. En primer lugar, parte de la aplicación del artículo 58 de la Constitución (18), el cual establece que el Estado se enfoca –o debería enfocarse– principalmente en determinadas actividades, dejando en claro que el mismo interviene en la economía, a falta de actividad privada que pueda realizar ello. Ello implica la aplicación del principio de subsidiaridad, en tanto la acción concreta del Estado en la economía y no solo enfocada en la actividad empresarial del mismo (19). Para otros autores, sin embargo, la actividad del Estado no debe estar limitada de una manera tan intensa y se debe interpretar el concepto de economía social de mercado, de tal manera que el Estado asuma funciones de regulación y dirección de la actividad económica a fin de satisfacer prestaciones sociales (20).
Por otro lado, es importante hacer referencia nuevamente al principio de subsidiaridad empresarial al que hemos hecho referencia líneas arriba. Dado que solo excepcionalmente el Estado puede desempeñar actividad empresarial, únicamente excepcionalmente el Estado puede participar en procedimientos de selección, entendiendo que esto puede ocurrir solo cuando la actividad privada no es suficiente para cubrir la demanda existente.
Asimismo, es necesario hacer referencia al principio de libre competencia, señalado en la Ley de Contrataciones del Estado (21), así como en el reglamento de la misma (22). Por este principio, en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales. Ello implica que no existan condiciones restrictivas para el acceso a los procedimientos de licitación, ni que impliquen condiciones que perjudiquen a los otros participantes (23). En consecuencia, no resulta adecuado al esquema de libre competencia la participación de empresas públicas. En primer lugar porque estas instituciones emplean fondos públicos, como ya lo hemos señalado, lo cual les otorga una evidente ventaja comparativa respecto de los demás postores.
En segundo lugar, la participación de entidades públicas desincentiva la participación privada en los procedimientos de selección, lo cual incluso perjudica a la propia Administración Pública. Lo que ocurre es que los procedimientos de selección se basan en la llamada Ley de los Grandes Números, proposición que pertenece a una rama de las matemáticas denominada Teoría de las Probabilidades. Esta ley señala que mientras mayores eventos se produzcan, mayores posibilidades existen de que dichos eventos sean favorables. En consecuencia, mientras sea mayor la cantidad de postores que se presente a un proceso de selección, mayores serán las posibilidades de que se otorgue la buena pro al más idóneo, con el consiguiente beneficio en el ámbito administrativo (24). La intervención de entidades públicas en procedimientos de selección desincentiva la participación privada e impide que la ley que acabamos de referir tenga aplicación efectiva.
Finalmente, la participación de entidades públicas como postores en procesos de selección, puede afectar el principio de igualdad, también definido
por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento (25). Por este principio, todos los postores deben ser tratados de manera igualitaria, sin preferencias de ningún tipo (26). Ahora bien, la participación de entidades públicas, cuando ello no es absolutamente indispensable, perjudica la igualdad de posibilidades de los postores dado que todos no se encontrarían en la misma situación para poder contratar.
V. ¿SILSA PUEDE SER CONSIDERADA COMO UNA EMPRESA DEL