Tomo 57 - Junio 2003
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LAS CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES BUZÓN DE ÚLTIMAS JURISPRUDENCIAS MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
¿Por qué son tan conflictivas las contrataciones y adquisiciones del Estado? Basta revisar todos los días El Peruano o entrar un momento en la página web del CONSUCODE para que pueda advertirse la cantidad de conflictos que se producen con motivo de las contrataciones y adquisiciones del Estado. Un sin-número de resoluciones sobre sanciones a postores o contratistas (inhabilitaciones, suspensiones, multas), continuas impugnaciones y nulidades de procesos, sea por deficiencias legales, mala formulación de las bases, vicios en el trámite, incumplimientos, etc., en suma, un problemático panorama del cual no se avizora una solución inmediata, ni siquiera a un mediano plazo.
¿Qué sucede con las contrataciones que efectúa el Estado? ¿Por qué resulta poco frecuente ver una licitación, concurso o adjudicación directa que no genere suspicacias, que no resulte cuestionada por alguna de las partes intervinientes? El problema podría residir en la legislación misma, la cual en efecto presenta vacíos y es fuente de cuestionables resoluciones. Sin embargo, creemos que éste no es el principal inconveniente.
Lo que generalmente se advierte es un desconocimiento de las normas sobre contrataciones y adquisiciones, tanto por los postores, contratistas, como por la autoridad administrativa en todos los niveles que lleva adelante el procedimiento. A veces incluso se aplica la norma pertinente al caso pero se le da una interpretación que en nada responde al sentido de la legislación, ajena por completo a los principios y doctrina que informan las contrataciones estatales.
Además, como en muchos de los casos, están involucradas importantes sumas de dinero, nadie quiere perder, por tanto se aprovecha el más mínimo argumento para impugnar y tratar de echarse a pique una licitación o concurso público completo, sin que los postulantes internalicen los daños que sufre el Estado por las continuas demoras. Y, claro, entonces se prefieren las adquisiciones directas, proclives a un menor control, lo cual genera el problema adicional de las preferencias subjetivas, adjudicaciones efectuadas en base a conveniencias particulares. En suma, nos encontramos ante un círculo vicioso en el cual todos los actores colaboran para no permitir el correcto empleo de los recursos de la Nación.
El tema es por demás grave si se tiene en cuenta que del adecuado manejo de los fondos públicos depende que el Estado pueda cumplir sus fines y así generar bienestar. La experiencia de los últimos años ha demostrado lo
perjudicial que puede resultar el mal direccionamiento de las licitaciones y concursos públicos, cómo la corrupción más descontrolada en esta materia puede llevar al país a una situación de riesgo. Cuántas obras más pudieron realizarse en favor de la comunidad si la gran cantidad de recursos destinados a llenar los bolsillos de funcionarios impresentables, hubieran sido utilizados correctamente. Siquiera pudieron haberse hecho bien las obras finalmente ejecutadas (recuérdese el calamitoso estado en que se encuentran los colegios construidos por Fujimori). Esta situación, aunque en menor grado, subsiste en la actualidad, por lo cual conviene analizar las mejores alternativas de solución.
Nuestra breve evaluación del problema, por supuesto, no apunta a tamaño objetivo, pero funciona bien como presentación para el especial que incluimos en el presente número de Diálogo con la Jurisprudencia y que sí dará luces sobre el asunto. En ese sentido, hemos invitado a los más reconocidos especialistas del Derecho Administrativo para que analicen los principales problemas sufridos por los procesos de adquisiciones y contrataciones del Estado, proponiéndose las soluciones más adecuadas.
Estamos seguros que estas propuestas permitirán encaminar el manejo de la contratación del sector público y, en consecuencia, constituirán fórmulas para un más eficiente empleo del dinero del Estado. Por la relevancia del problema, y la calidad de los autores participantes, damos por descontado el gran interés que despertará en nuestros lectores la inclusión del especial sobre contrataciones y adquisiciones del Estado de esta edición de Diálogo con la Jurisprudencia
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor interés jurídico (y de éstas, únicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrónico: [email protected], o al telefax 241-2323.
LOS PERITOS COMO POSTORES
HOMOLOGACIÓN DE DIVORCIO EN EL EXTRANJERO APORTE A SOCIEDAD NO FORMALIZADA
RECONOCIMIENTO DE LA NO PATERNIDAD ALIMENTOS FRENTE AL PADRE CASADO
LOS PERITOS COMO POSTORES
LOS PERITOS COMO POSTORES
Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:
Les envío este correo con la finalidad de que me informen con relación a si un perito puede ser postor en un remate judicial. En un proceso ejecutivo de obligación de dar suma de dinero se me encargó la valoración de unos bienes embargados (computadoras, estantes y otros muebles de oficina) para su remate judicial. No obstante, me ha surgido el interés de adquirir una de las computadoras que se van a rematar, por lo cual deseo saber si la ley me faculta a intervenir como postor en el remate. No veo inconveniente para ello, en la medida que yo no soy parte del proceso y, por consiguiente, no tengo interés alguno en su resultado, además de que con lo que yo pague podrá cubrirse parte del monto de la obligación materia del proceso y que ya ha sido declarada fundada. Espero su respuesta.
Reciban un cordial saludo, Rosalía Díaz Vargas
Respuesta
El artículo 1366 del Código Civil prohíbe que los peritos adquieran por subasta pública los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada. Esta regulación prohibitiva alcanza a otros sujetos que intervienen en los procesos judiciales y arbitrales, por ejemplo, los abogados –respecto de los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan en razón de su función–, los magistrados judiciales, los auxiliares judiciales, los árbitros, los miembros del Ministerio Público, etc.
HOMOLOGACIÓN DE DIVORCIO EN EL EXTRANJERO
HOMOLOGACIÓN DE DIVORCIO EN EL EXTRANJERO Estimados amigos:
Me interesa saber cómo se pronuncia nuestra jurisprudencia nacional con relación a la homologación en el Perú de los divorcios por causal que se logran en el extranjero, pero en el caso en que la causal alegada no esté contemplada en la legislación nacional. Ese es el problema que ha acontecido en un caso que vengo conociendo, por lo cual me interesaría conocer si existen precedentes judiciales al respecto. He revisado un libro de casaciones publicado por una editorial nacional y no he encontrado nada sobre el particular.
Gracias. J.E.O
Respuesta
Los magistrados de las Cortes Superiores acordaron en el Pleno Jurisdiccional de Familia de 1999, que la homologación de una sentencia extranjera que declara el divorcio por una causal no prevista en la ley nacional no afecta el orden público, por lo cual cabe tal homologación. No obstante, entendemos que ello no exime al juez de analizar la causal alegada, pues dada su naturaleza, el supuesto que motivó el divorcio podría transgredir el orden público internacional peruano, en la medida que vaya en contra de los principios fundamentales que sustentan nuestra legislación familiar. El análisis, entonces, deberá hacerse caso por caso.
APORTE A SOCIEDAD NO FORMALIZADA
APORTE A SOCIEDAD NO FORMALIZADA Buenas tardes:
En primer término quiero señalar que soy suscriptora de la excelente revista Diálogo con la Jurisprudencia, la verdad es que es de mucha ayuda en el litigio diario.
Bueno, mi consulta radica en lo siguiente, se me ha presentado un caso en el cual existen cinco personas que invirtieron el importe de US$ 150,000 a fin de que se les reconozca como accionistas en una empresa, todo ello porque uno de los principales accionistas de la empresa les propuso dicho término diciéndoles que iban a obtener ingentes ganancias y que la empresa era solvente, estas cinco personas depositaron $40,000 a la cuenta personal de este accionista y $110,000 a la cuenta corriente de la empresa, sin embargo, jamás se formalizó la respectiva transferencia de acciones a su favor ni fueron invitados a junta alguna de la empresa, tan solo se reconoció como director a uno de ellos, quien intervino en no más de dos sesiones y nunca más supo sobre el manejo de la empresa, todo esto ocurrió entre los años 1995 a 1997 en que se terminaron de hacer los depósitos de dinero, después de dicho año se perdió toda comunicación con la empresa y sus accionistas, ellos ya no respondían a llamadas y sorpresivamente comunicaron que la empresa estaba en pérdidas y tenían que cerrarla. Recién ahora estas cinco personas desean ver qué pueden hacer para poder recuperar su dinero.
Agradezco desde ya la absolución a mi consulta, y por el tiempo brindado.
Atentamente,
Valentina Urbano Valencia
Respuesta
El tema planteado presenta varias aristas. En principio, no advertimos cómo podría probarse que operó la referida transferencia de acciones en el presente caso. La constancia del depósito del dinero a nombre de la empresa y del accionista no prueba ello ¿se firmó algún contrato? ¿los compradores tuvieron la dligencia de exigir siquiera certificados provisionales? Ahora bien, aun cuando se pudiera probar que la transferencia realmente se produjo, ello quizás podría no convenir a los intereses de sus patrocinados. En efecto, dado que, tal como se menciona, la empresa tuvo pérdidas (y quizás ya fue liquidada) sus patrocinados habrían perdido su inversión, como consecuencia del riesgo propio de toda actividad empresarial. Claro, podría alegarse que hubo negligencia en el manejo de la empresa y demandar por responsabilidad por daños a los representantes, pero el análisis de la conducta de estos últimos (sobre todo desde el plano probatorio) sería por demás dificultoso e igual la inversión como tal habría desaparecido. Dada la naturaleza de los hechos, podría evaluarse la posibilidad de formular una denuncia penal por estafa, en la medida en que aparentemente medie un engaño destinado a la obtención de un beneficio patrimonial ilícito. Sin embargo, habría que tener en cuenta el término de prescripción (véase el tiempo transcurrido). Lo mismo hay que decir si el tema se ve desde el Derecho Civil o Comercial. Para un mejor análisis del caso requeriríamos mayores detalles.
RECONOCIMIENTO DE LA NO PATERNIDAD
RECONOCIMIENTO DE LA NO PATERNIDAD Estimados amigos de Diálogo con la Jurisprudencia:
Es para mí un honor saludarlos y al mismo tiempo hacerles llegar mis felicitaciones por su constante contribución, estudio y debate de las ciencias jurídica en nuestro país.
Quiero aprovechar la oportunidad para invocarles que absuelvan mis inquietudes en el siguiente caso: Un patrocinado de profesión profesor, hace más de cinco años su anterior pareja le inicia un proceso de filiación extramatrimonial y consecuentemente el de alimentos, procesos en los que él de buena fe y por razones justificables acepta la paternidad y judicialmente se determina una pensión de alimentos, ordenando el juez que se efectúe el descuento por planillas la suma de doscientos nuevos soles mensuales; pero, la madre del menor después de todos estos años que se encontraba percibiendo la pensión de alimentos, le manifiesta al profesor que le ha mentido, porque el menor no es su hijo y que para recompensar tanto tiempo que se le ha descontado por planillas, se compromete a devolverle todo lo que se le descontó, de ser necesario el trámite lo haría judicialmente; entonces mis interrogantes están dirigidas al accionar del juez. ¿debería aceptar la solicitud de la demandante, manifestando que ha cometido un error y aceptar su voluntad de devolverle todo lo que le fue descontado al profesor? ¿también deberá de poner en conocimiento del Ministerio Público para que se investigue la comisión del delito de alteración de filiación del menor, tipificado en el artículo 145 del Código Penal vigente? o por otro lado, el juez de oficio para proteger el derecho y principio de la supremacía del interés superior del niño ¿debe ordenar que se realice una prueba de ADN, para determinar certeramente si existe un vínculo familiar del menor con el profesor? Además, considerándose también que el supuesto padre durante todo este tiempo ha tenido una vida armónica y ha entablado una muy buena relación de padre a hijo y creo que el juez debería de adoptar una posición en defensa del interés superior del niño; pero me gustaría saber cuál es su opinión jurídica sobre el particular.
Reciban mi especial consideración. José Luis Revier Aquino
Estudiante de Derecho UNHEVAL - HUÁNUCO
Respuesta
La interogante que usted nos plantea requiere de algunas precisiones previas: ¿qué tipo de proceso es el que se ha instaurado? ¿cuál es la pretensión concreta? ¿quién demanda y quién es el demandado? Es cierto que
en materia de alimentos no hay cosa juzgada, por lo cual aparentemente podría revisarse nuevamente el asunto, pero el tema es más complejo en cuanto a la filiación extramatrimonial. Hay, entonces, aspectos no muy claros ¿en ese proceso de filiación la demandante ganó? ¿Entonces, el menor es hijo de quien se encuentra obligado a los alimentos? Conviene que se precisen estos aspectos procesales a efectos de poder dar nuestra opinión sobre el asunto.
ALIMENTOS FRENTE AL PADRE CASADO
ALIMENTOS FRENTE AL PADRE CASADO Señores de Gaceta Jurídica:
Me es grato saludarlos y a la vez compartir con ustedes mi siguiente inquietud:
Para efectos de la aplicación del inciso segundo del artículo 316 del Código Civil (que señala que son de cargo de la sociedad los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas), la demanda de alimentos a iniciarse (a favor del hijo extramatrimonial de uno de los cónyuges) ¿debe dirigirse contra ambos cónyuges, o solamente contra el progenitor del alimentista?
Espero puedan absolver mi inquietud. Wenceslao Moreno Cuenca
Abogado
Respuesta
La demanda debe dirigirse solo contra el padre obligado legalmente a dar los alimentos. Éste responde por la deuda alimenticia con sus bienes propios, y solo a falta de estos últimos deben afectarse los bienes de la sociedad conyugal, en aplicación del inciso 2 del artículo 316 del Código Civil. Lo razonable, en todo caso, es pedir también que la demanda sea puesta en conocimiento del cónyuge, pero éste no tiene la calidad de demandado.
ESPECIAL SOBRE LAS CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
LOS ERRORES DE LOS POSTORES EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN - Juan Carlos Morón Urbina
LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO: LA AGENDA PENDIENTE - Richard J. Martin Tirado
LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO - Christian Guzmán Napurí
LOS ERRORES DE LOS POSTORES EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN (Juan Carlos Morón Urbina (1))
Los recaudos excesivos, la severidad en la admisión y la exclusión ante omisiones intrascendentes deben ser reemplazados por aclaraciones oportunas y actos de subsanación. En este punto corresponde aplicar el principio de saneamiento, o sea que debe darse la oportunidad de subsanar las deficiencias de carácter leve que no vulneren la esencia del trato igualitario (Bartolomé Fiorini e Ismael Mata, “Licitación Pública”, p. 22.)
"Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial (insubsanable) o meramente formal (subsanable o indiferente) se debe apreciar si el defecto afecta o no al objeto de la propuesta y da lugar, o puede dar lugar, a ventajas competitivas en ese aspecto, en beneficio del postulante que presentó la oferta, o afecta la base de comparación en dicho aspecto de los demás, o por último, puede entorpecer gravemente el análisis decisorio final del procedimiento licitatorio."
COMENTARIOS
Por más dedicados y cuidadosos que sean los postores al momento de preparar sus posturas a un proceso de selección, no quedan liberados de diversas fallas, inexactitudes o imprecisiones. Es la característica de toda obra humana. Sin embargo, en los procesos de selección esta situación se ve exacerbada por diversos factores convergentes: desde la brevedad del tiempo para la formulación de las propuestas, la ambigüedad o poca claridad de los términos empleados en las bases, la dificultad de comprensión lingüística por el detallismo y el empleo de la jerga profesional para determinadas materias, etc. Ello sin dejar de mencionar la inveterada actitud de algunas entidades por tratar de encontrar disconformidades entre lo “querido en las bases” (muchas veces no suficientemente explicitado) y lo presentado por los postores (según su entender de lo escrito en las bases).
En verdad, bajo el enunciado de los “errores de los postores” aparecen diversas figuras distintas. Tenemos en primer lugar el error del postor estricto sensu, que consiste en un vicio en la formación de la voluntad contractual por un falso juicio sobre algunos de los factores que determinan la razón determinante de su interés en postular a un proceso selectivo. También bajo este concepto se incluye el defecto propiciado por la insuficiente, poco clara o sesgada información entregada por la entidad en su llamado o términos de referencia. Finalmente, se refiere a los defectos que la expresión física de la propuesta presentan, pero la voluntad contractual del postor ha sido perfectamente producida. A esta última nos referimos en el presente artículo.
El estudio de los errores en las ofertas, tiene su correlato en la apreciación de los funcionarios sobre la admisión de la oferta. Decisión que implica en la práctica el reconocimiento de determinados derechos al postor, a partir de la verificación oficial del cumplimiento de los requisitos iniciales de su oferta. Si bien, la legislación no contempla explícitamente la existencia de un acto de admisión de cada oferta, como sí sucede con la inadmisión de las ofertas defectuosas, la doctrina es conforme en reconocer que existe un acto implícito o tácito de reconocimiento de las ofertas no rechazadas (2).
Por ello, resulta importante conocer cuál es el tratamiento legal dispensado a estos errores.
2.- EL DEBER DEL INFORMALISMO A FAVOR DEL ADMINISTRADO, COMO BASE PARA APRECIAR LOS ERRORES DE LOS POSTORES
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Art. IV, numeral 1.6), incorpora a nuestro derecho nacional, el principio y deber de la administración de favorecimiento del informalismo en las declaraciones, manifestaciones o acciones de los administrados. Dicha norma es la siguiente:
“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo.
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.6. Principio de informalismo.- Las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público”.
Por este principio, las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
El informalismo, denominado también por la doctrina y la legislación comparada como formalismo atenuado, excusación de formas, informalismo a favor del administrado, o, en su versión circunscrita al derecho de acción o contradicción, como in dubio pro actione; este principio se orienta a proteger al administrado a efecto que no se vea perjudicado en sus intereses o derechos por cuestiones meramente procesales, mediante la relativización de las exigencias adjetivas. La inclusión de este principio encara directamente la cultura del trámite, de la forma, de la rutina burocrática, que ha hecho de las formas una estrategia de supervivencia, de reserva, de evasión y de empoderamiento sobre el ciudadano, buscando no convertir estéril las escasas y fugaces posibilidades de participación del administrado de los procedimientos administrativos.
El procedimiento se debe entender como informal exclusivamente a favor del administrado, de tal modo, que solo es el administrado quien puede invocar para sí el carácter innecesario de las formas, en tanto y en cuanto ellas le beneficien, y no puede ser asumido por la administración para dejar de cumplir las prescripciones del orden jurídico o evitar las reglas del debido proceso, ni tampoco puede compeler al administrado al informalismo, en cuanto ello no le favorezca o quiera cumplir la formalidad. Asumida la informalidad como posibilidad para el administrado, la excusación de la forma puede reflejarse en una definitiva descarga de su cumplimiento (permisión de excusar la forma), en la permisión para su cumplimiento posterior de modo que no le infiera pérdida de derechos (ej. Subsanación documental), o en la tutela de la administración que suple el incumplimiento del administrado (ej. Suplencia del error en la calificación del recurso).
Como no puede concebirse un procedimiento jurídico sin formas no se trata de que no existan, sino que cedan frente a los intereses de los administrados. Los límites de la excusación de formalidades han de ser aquellas establecidas para proteger derechos de terceros (por ejemplo en procedimientos trilaterales) o el interés público. Según la norma, para efectos de determinar las formas excusables no interesa si ellas son esenciales o no para el procedimiento, sino solo si han sido establecidas a favor de los terceros o del interés público de modo patente. Evidentemente, los únicos que quedan fuera son los actos calificados expresamente como nulos, los mismos que
respecto de actos de los administrados, deben ser interpretados restrictivamente.
Por aplicación de este mismo principio, cualquier duda que se plantee en el curso del procedimiento referida a las exigencias formales debe interpretarse con benignidad en favor del administrado y de la viabilidad del acto procesal del administrado.
Este principio legitima el incumplimiento o excusa de formalidades por el interesado que actúa en el procedimiento en la presentación de escritos, recurso, reclamaciones, etc., siempre que se trate de exigencias que puedan ser subsanadas o cumplidas posteriormente. Conforme a ella se admitirá al interesado el cumplimiento del acto en cuestión sin la formalidad, o se considerará legítimo el ya cumplido sin ella, siempre que ello pueda ser subsanado posteriormente. Las técnicas de protección más empleadas en la ley han sido la acción tutora de oficio de la administración (por ejemplo en el caso de la presentación de escritos ante instancias incompetentes, o la presentación de recursos oscuros) donde se prevé directamente la acción correctiva de la administración a fin de encausar el trámite a lo que corresponde, y, la exigencia de subsanación, que corresponde fijar a la administración para que el particular complemente su actuación administrativa.
Solo puede invocarlo el administrado para legitimar la inobservancia por su parte de exigencias formales (recaudos, firmas, sellos, anexos); pero nunca lo puede ser por la administración para omitir el cumplimiento de formalidades de ninguna índole o generarse espacios de discrecionalidad en sus decisiones.
En el marco de los procesos de selección, este principio protege la actuación de buena fe de los postores, en la medida que le exigirá a la administración apreciar con flexibilidad las formalidades contempladas en las normas de contrataciones, y en las bases de los procesos, con el objeto de favorecer la competencia.
La aplicación de este principio administrativo en los procesos de concurrencia, se conecta por sus efectos con dos principios inherentes a la contratación administrativa: la igualdad y la concurrencia. El informalismo, se conecta con el principio de igualdad, porque garantiza una posibilidad de participación útil de todos los colaboradores de la administración en los contratos, sin discriminaciones provenientes de aspectos insustanciales, o con el favorecimiento que genera a algunos postores, por las descalificaciones injustificadas de los competidores. Por otro lado, el informalismo a favor del administrado se conecta con el principio de concurrencia en las licitaciones, por cuando a través de su aplicación, se favorece la mayor concurrencia de postores. Como bien dicen FIORINI y MATA, “La Administración tiene la carga de obviar inconvenientes y permitir una mayor afluencia posible de ofertas, en la inteligencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del Estado” (3).
La única reserva en la aplicación de este principio a los procesos de selección, es la que su empleo sea uniforme para todos aquellos que se encuentren en la misma condición (4).
3. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DEL ACTO JURíDICO A LAS OFERTAS DE LOS POSTORES
La oferta contractual (económica y técnica) presentada por el particular a la entidad convocante, tiene externamente naturaleza de orden administrativo, en cuanto se debe sujetar a las formas y requisitos exigidos en la Ley, el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y en las Bases Administrativas. Pero también posee internamente –en su proceso formativo– naturaleza de orden privado, en cuanto constituye una declaración de voluntad de una persona privada en ejercicio de su libre voluntad dirigida a generarle derechos y obligaciones.
Como bien dice el administrativista Eduardo ORTIZ, “(...) En tanto que proveniente del particular –o de la Administración Pública actuando como tal– la oferta contractual es fenómeno jurídico que suele considerarse como regido por el Derecho Privado. Esto quiere decir que resulta aplicable a la misma, a sus elementos y efectos el Derecho Civil o Mercantil, no el administrativo” (5).
En este mismo sentido se pronuncia el maestro MARIENHOFF, para quien, “(...) para todo lo relacionado con el error de que adolezca la oferta, deben tenerse en cuenta, primordialmente, las normas y principios del Derecho Administrativo; subsidiariamente corresponderá aplicar, en cuanto impliquen principios de derecho general, y no contradigan la sustancia propia del Derecho Administrativo, las disposiciones del Derecho Privado” (6).
En tal sentido, la manifestación de voluntad contenida en las ofertas de los postores se sigue por las reglas de los vicios y defectos del acto jurídico, siguiendo su naturaleza originaria. En este orden de ideas, podemos identificar tres tipos de errores diferentes que pueden presentar las ofertas de los postores:
* Error indiferente o no viciante de la manifestación de voluntad (que para ser salvados basta la interpretación de la voluntad del postor por la administración).
* Error viciante de la manifestación de voluntad pero subsanable (que habilita su enmienda con rectificación del postor (7)).
* Error viciante de la manifestación de la voluntad (no subsanable). 4. EL ERROR INDIFERENTE O NO VICIANTE DE LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
La doctrina jurídica conoce como error indiferente a aquel que se refleja sobre la denominación de una cosa y bien, que no constituyen error en sustancia, o sobre un aspecto determinante del emisor. Por su propia
naturaleza, este error no vicia el consentimiento emitido por el declarante. A decir del maestro LEÓN BARANDIARÁN, se trata de “un desacuerdo aparente que esconde un acuerdo real” (8).
En efecto, el artículo 209 del Código Civil expresa esta regulación en: “Artículo 209.- Casos en que el error en la declaración no vicia el acto jurídico.- El error en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando por texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado”.
Como se puede apreciar, esta norma determina que si existiere error alguno en la declaración de voluntad del emisor sobre la denominación de un objeto, no vicia el consentimiento, cuando del texto se pueda identificar al objeto designado. Los elementos para la identificación de esta figura son los siguientes:
a) Una declaración errada sobre la denominación de un objeto. (por ejemplo, en la marca de un equipo ofertado, la dirección domiciliaria de un local, el nombre del postor, el RUC de la empresa, etc.).
b) La posibilidad de apreciar la correcta voluntad del declarante a partir del mismo texto de la declaración. Como bien manifiesta LEÓN BARANDIARÁN, “la eficacia de la voluntad falsamente expresada tendrá solo vida, en tanto de algún modo pueda la existencia y la verdadera expresión de la voluntad resultar manifiesta” (9).
c) Interpretación correcta del receptor de la declaración. Como bien afirma LOHMANN, “(...) la exclusión legal del vicio supone indudablemente una previa actividad interpretativa encuadrada en el principio de conservación del negocio jurídico” (10).
Por ejemplo, estaríamos frente a este caso de error, si se omite cotizar un componente de un bien, en una licitación por ítem, cuando en otros ítem se ha cotizado el mismo componente, la no presentación del recibo de adquisición de las bases, algunas deficiencias de redacción en las declaraciones juradas exigidas, o si la oferta económica presentada fuese clara, pero en una de sus expresiones estuviese errada (por ejemplo, si las bases pedían que adicionalmente a la expresión del monto de la oferta, se le presente disgregada en montos mensuales, y se consideran menos o más meses de los previstos en la duración del contrato. En todos estos casos, la correcta voluntad de la propuesta debe ser manifiesta, a partir de por ejemplo, si la oferta económica tenía un monto en letras, por lo cual no existe duda de cuál es el monto total de la propuesta económica, o si de los documentos mismos entregados en la oferta, se puede salvar la deficiencia en la propuesta.
Para la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, el tratamiento del error no difiere del tratamiento de la teoría general del derecho que acabamos de apreciar.
A esta última versión del error se refiere el profesor colombiano ESCOBAR GIL, cuando expresa que:
“(...) No obstante, la omisión de cualquier requisito no justifica la eliminación automática de la propuesta. (...) Sería contrario al principio de la buena fe, que la entidad licitante procediera a descalificar una oferta por un error de detalle, o una omisión accesoria, que fácilmente pueda corregirse o suplirse con base en la información contenida en la misma propuesta o en los propios archivos de la entidad. Si las omisiones accesorias y de detalle fueran suficientes para descalificar una propuesta dentro de una licitación pública, se le estaría otorgando a la administración un poder omnímodo para aceptar o rechazar los ofrecimientos en detrimento de la transparencia del procedimiento licitatorio” (11).
En tal sentido, frente a un error no invalidante de la oferta, basta que el Comité de Adquisiciones realice una interpretación adecuada de la oferta, para poder considerarla admisible y válida, incluso sin necesidad de requerir subsanación alguna.
5. LOS ERRORES SUBSANABLES (12)
Conforme al artículo 30 de la Ley, “En todos los procesos de selección solo se considerarán como ofertas válidas, aquellas que cumplan los requisitos establecidos en las bases”, por lo que estamos frente a un criterio general, aplicable de modo uniforme a todos los postores y a todos los procesos de adquisiciones. Aquella oferta que no cumpla con algunos de los requisitos establecidos en las bases, es calificada jurídicamente como inválida, y, por ende, nula.
El artículo 59º, literal a) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que permite la subsanación o saneamiento de defectos de forma que no modifican el alcance de la propuesta técnica, mediante el otorgamiento de un plazo máximo de 2 días hábiles desde su presentación, disposición similar a la prevista en el artículo 125 de la Ley 27444. Tales errores pueden consistir en errores u omisiones en los documentos presentados, siempre que los mismos no determinen el sentido de la propuesta técnica.
La normativa del procedimiento administrativo licitario conceptúa el error subsanable como aquel “que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, siendo susceptible de rectificarse dentro de un cierto plazo a partir de su constatación” (13).
En tal virtud, las exigencias para que un error sea calificable como subsanable son dos:
* Recaer en aspectos accidentales, accesorios o formales. * Ser susceptible de rectificarse dentro del procedimiento.
Dentro de este mismo orden de ideas tenemos, que (14) el ordenamiento ha regulado taxativamente los supuestos de errores subsanables del postor, distinguiéndolos según se trate de error en la propuesta técnica o de error en la propuesta económica.
Para el caso de la propuesta técnica, son caracterizados los errores subsanables, como los defectos de forma tales como “omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica” (15), En tal sentido sus elementos constitutivos, se pueden desdoblar en:
* Constituir defectos en la forma de presentación de la oferta, como por ejemplo, omisiones o errores documentales.
* Que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica.
* La corrección es realizada por el propio postor, previo plazo que otorga el Comité.
Por su parte, los errores en la propuesta económica son caracterizados como “la incorrección aritmética” producida en la “sumatoria de la propuesta de mayor puntaje” que pueden producirse solo en aquellos procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios o tarifas (16). En tal sentido, sus elementos constitutivos son:
- Producirse dentro de un proceso de selección convocado bajo el sistema de precios unitarios o tarifas.
- Una incorrección aritmética.
- Producida en la sumatoria de la propuesta. - Ser la propuesta de mayor puntaje.
- La corrección es realizada de oficio por el Comité.
- Quedar constancia de la corrección, en el acta respectiva.
Es de connotar que conforme al propio texto del articulo, este es el único error subsanable en la propuesta económica, puesto que ésta previsión resulta excepcional y, por ende, sujeta a interpretación restringida.
Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones de CONSUCODE (17) ha venido estableciendo correctamente que, para ser calificados de subsanables, los errores u omisiones en las posturas deben cumplir con las siguientes condiciones:
* La presentación del documento exigido, es decir, no es subsanable la omisión total en la entrega de un documento requerido por las
Bases, ello por cuanto para apreciar la existencia de un error involuntario, de cualquier tipo y naturaleza, se requiere contar con la base documental que permita apreciar la existencia del error u omisión en su contenido.
* La inalterabilidad del principio de igualdad entre los postores, es decir, la subsanación no puede significar que el postor cuente con un plazo mayor que sus competidores para el cumplimiento de los requisitos exigidos por las bases, sino al acreditar que cumplía con los mismos a la fecha en que decían ser presentados al proceso de selección.
* Que los errores materia de subsanación no conlleven el otorgamiento de puntaje, sino más bien, deben ser accesorios y formales, tales como la firma de un documento, la foliación de los anexos, mas no el cumplimiento en la presentación de la información técnica requerida en las bases y de responsabilidad del postor, o el error en la presentación de la estructura de costos.
Con posterioridad a esta uniforme jurisprudencia, el Tribunal de CONSUCODE emitió el Acuerdo N° 16/10 CONSUCODE publicado el 22.09.2002 (18), en el que consolida la doctrina del organismo sobre esta materia.
Una correcta lectura de esta norma nos permite interpretar de manera concluyente lo siguiente:
- Que únicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes en omisiones en los documentos presentados en las propuestas técnicas;
- Que únicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes en errores sobre aspectos accidentales en los documentos presentados en las propuestas técnicas;
-Que únicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes en errores sobre aspectos accesorios en los documentos presentados en las propuestas técnicas;
- Que únicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes en errores sobre aspectos formales en los documentos presentados en las propuestas técnicas;
Del mismo modo, el indicado acuerdo señala en forma expresa y literal: - Que no corresponde otorgar plazo –de subsanación– cuando el postor haya omitido la presentación de algún documento en la propuesta técnica; o,
- Que no corresponde otorgar plazo –de subsanación– cuando el defecto del documento presentado sea de naturaleza sustantiva, que modifique el alcance de la propuesta; o,
- Que no corresponde otorgar plazo –de subsanación– cuando el defecto en el documento presentado sea de fondo, que modifique el alcance de la propuesta.
Para confirmar la corrección de la interpretación de este acuerdo, tenemos que el propio Tribunal en su Resolución N° 035/2003.TC-S1, determinó que “la subsanación opera solo respecto de omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que modifiquen el alcance de la propuesta, lo cual comprende, según la propia literalidad y reiterada jurisprudencia del Tribunal”.
El requerimiento de la subsanación que la administración debe realizar a los postores cuyas ofertas presenten vicios subsanables debe responder a los criterios de: obligatoriedad, razonabilidad e integralidad.
Este requerimiento es obligatorio, en la medida que constituye un deber y no un acto graciable del Comité en la medida que con ello se actúa maximizando la oferta y la competencia en el proceso. En lo particular, su carácter obligatorio y no discrecional proviene de un lado la imperatividad de los principios de informalismo a favor del administrado, de igualdad de trato y de favorecimiento de la competencia, y del otro, del mandato legal que impide al funcionario alegar deficiencias en los pedidos de los administrados para denegar una pretensión, si dicha falencia no le ha sido advertida previamente al administrado (19).
El requerimiento debe responder al criterio de razonabilidad, en la medida que la subsanación solicitada pueda ser satisfecha dentro del plazo otorgado, debe ser un acto formal conocido por todos y documentarse en el expediente. También debe responder al criterio de integralidad, puesto que en una sola oportunidad puede solicitarse la subsanación.
Obvio es decir, que si el administrado no cumple con la subsanación, se tendrá por no satisfecho lo requerido y desestimada la oferta.
6.- LOS ERRORES INSUBSANABLES
A contrario sensu del concepto anterior, podemos establecer que se considerarían errores insubsanables, a aquellos que no inciden sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, sino sobre los aspectos esenciales de la propuesta o que incidiendo sobre ellas no puedan ser subsanados en el procedimiento.
Como bien establece José Roberto Dromi, se trata de “vicios que por su gravedad provocan el rechazo de la oferta” (20), o como también expresa GORDILLO,.”Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial o meramente formal, debe indagarse si tal vicio afecta o no al objeto de la propuesta y da lugar, a ventajas competitivas en este aspecto en beneficio del postulante que presentó la oferta; o afecta la base de comparación en dicho aspecto con las demás o, por último, puede entorpecer gravemente el procedimiento licitatorio en su análisis decisorio final respecto del objeto”. (21)
Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial (insubsanable) o meramente formal (subsanable o indiferente) se debe apreciar si el defecto afecta o no al objeto de la propuesta y da lugar, o puede dar lugar, a ventajas competitivas en ese aspecto en beneficio del postulante que presentó la oferta, o afecta la base de comparación en dicho aspecto de los demás, o por último, puede entorpecer gravemente el análisis decisorio final del procedimiento licitatorio.
7.- CONCLUSIONES
1.1. El concepto “errores de los postores” involucra una serie de supuestos distintos que no tienen tratamiento legislativo específico en nuestro país. El único supuesto que ha merecido tratamiento positivo son los defectos que la expresión física de la propuesta presentan, cuando la voluntad contractual del postor ha sido perfectamente producida.
1.2. El tratamiento de los errores en las propuestas de los ofertantes se funda en el principio administrativo general del informalismo a favor del administrado, que a su vez, se relaciona con dos principios propios de la contratación: de libre concurrencia y de igualdad de todos los interesados.
1.3. En función de su implicancia en la admisibilidad de la oferta, los errores en que puede incurrir un postor, son clasificables en:
i) Errores indiferentes o no viciantes de la manifestación de la voluntad; ii) Errores subsanables; y, iii) Errores insubsanables.
Lima, 29 de mayo de 2003.
LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO: LA AGENDA PENDIENTE (Richard J. Martin Tirado (*))
"La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, propiamente no es una Ley de Contratos del Estado o de Contratos Administrativos sino que consagra un procedimiento administrativo especial de selección de contratista estatal. Esta situación, determina la ausencia de un régimen sustantivo de los contratos estatales, lo que ciertamente genera algunos problemas prácticos en la aplicación de las normas jurídicas relativas a dicho régimen, donde se entrecruzan aspectos propios del Derecho Administrativo y del Derecho Privado."
Nadie duda que el fenómeno de la contratación estatal es un tema de indudable importancia para el país, no solo por la cuantía o volumen de los recursos que administra el Estado sino por la necesidad de que el esquema de contratación opere entre otros supuestos, bajo un régimen de transparencia y de libre concurrencia. En función de ello, resulta indispensable efectuar un balance de aquellos aspectos que de una u otra forma, se encuentran pendientes y que pueden ser de suma utilidad para una reforma del régimen de contrataciones y adquisiciones. Precisamente, el escenario actual de tramitación de un proyecto de ley que eventualmente reformará gran parte del articulado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley Nº 26850 y sus modificatorias, en adelante LCAE), resulta adecuado para desarrollar, de manera breve y expositiva, los aspectos que deben ser considerados en dicha reforma normativa.
I. NECESIDAD DE UNA LEY SUSTANTIVA DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado-LCAE, propiamente no es una Ley de Contratos del Estado o de Contratos Administrativos sino que consagra un procedimiento administrativo especial de selección de contratista estatal. Esta situación, determina la ausencia de un régimen sustantivo de los contratos estatales, lo que ciertamente genera algunos problemas prácticos en la aplicación de las normas jurídicas relativas a dicho régimen, donde se entrecruzan aspectos propios del Derecho Administrativo y del Derecho Privado.
La ausencia de un régimen orgánico de los contratos administrativos (a diferencia de otros países como Colombia o España), determina que no existan reglas claras de manifestación de la voluntad estatal o respuestas a situaciones límites que se presentan en la dinámica de contratación estatal. Por tal motivo, debería prestarse atención a la eventual elaboración de una ley que concrete de manera uniforme, el régimen sustantivo de las normas aplicables a la contratación estatal, en el marco del Derecho Administrativo.
II. DUPLICIDAD DE ACCIONES DEL CONSUCODE CON LA ACTUACIÓN DE OTRAS ENTIDADES PÚBLICAS
Existen casos en los que las acciones del CONSUCODE se presentan de manera coincidente con la actuación de otras entidades públicas con relación a los procedimientos de contratación estatal (Vg. Contraloría General de la República), con el consiguiente riesgo de producirse una paralización de la gestión pública de las entidades, al tener que atender a los requerimientos de información o fiscalización efectuados por el CONSUCODE y otras entidades. En tal sentido, la intervención del CONSUCODE debería priorizar el empleo de criterios de colaboración y/o coordinación administrativos, que permitan a dicha entidad, realizar acciones previas orientadas a la salvaguarda de la legalidad y la transparencia de los procedimientos de contratación. Es preferible que el CONSUCODE asuma un rol previo, ex ante, de control y fiscalización, mediante la coordinación con las entidades públicas, antes que actuar de modo posterior, paralizando de este modo la gestión administrativa.
Por ello, deben incentivarse la celebración de convenios de colaboración entre el CONSUCODE y las entidades públicas, atendiendo a las peculiaridades que en determinados casos se exige para los procedimientos de selección de contratistas.
III. APLICACIóN SUPLETORIA DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Teniendo en cuenta que la LCAE regula un procedimiento de tipo especial, las disposiciones de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) le son supletorias. La LCAE inclusive, tiene un régimen propio de regulación de los recursos impugnativos y de la nulidad de oficio, institutos que operan exclusivamente de acuerdo a las normas establecidas por la LCAE y solo en defecto de éstas, por la ley general, esto es la LPAG (1). En tal sentido, existe una relación de supletoriedad y de especialidad entre ambas normas, lo que se aprecia en aspectos tan específicos como lo son el régimen del silencio administrativo en materia recursiva, los aspectos de los principios aplicables al régimen de contratación, así como el régimen de la nulidad de oficio.
A lo expuesto, debe agregarse que el régimen de contratación pública en nuestro país tiene dos fases claramente diferenciadas, la fase precontractual y la fase contractual.
Fase Precontractual: Constituye en su integridad el desarrollo de una actividad administrativa, puesto que las entidades convocan y conducen los procedimientos de selección de contratistas. Las autoridades que rigen los procedimientos de contratación son las entidades públicas (concepto desarrollado en el art. 2 LCAE) (2) y el CONSUCODE. Finalmente, el aspecto de la solución de controversias surgidas antes de la celebración del contrato, se realiza a través del sistema de recursos administrativos en las entidades y ante el Tribunal de CONSUCODE.
Fase Contractual: En esta fase se produce la aplicación del Derecho Público y del Derecho Privado, dado que en el campo específico de solución de controversias contractuales, la propia LCAE las somete a conciliación y arbitraje obligatorio.
La enorme incidencia del procedimiento de selección de contratista, en los aspectos claves y determinantes de la formación de la voluntad estatal en la contratación, hacen necesaria la adopción de reglas de procedimiento claras y que se encuentran en consonancia con las normas generales sobre la materia. Por ello, es que deberían plantearse mayores puntos de acercamiento entre las normas del régimen de la LPAG y la LCAE, en la medida que se encuentran algunos rasgos que motivan dudas e incertidumbre por parte de las entidades con respecto a la aplicación de las normas que regulan el procedimiento de contratación (3).
IV. EL ROL DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN
El CONSUCODE es un Organismo Público Descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. Como toda entidad administrativa, se encuentra sujeta al principio de legalidad y debe actuar supervigilando el interés público existente en los procedimientos administrativos de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Desde un punto de vista orgánico debe distinguirse el rol que cumple la Presidencia y el Tribunal de CONSUCODE. En este orden de ideas, el Tribunal de dicha entidad, es calificado como un “órgano jurisdiccional“ que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la LCAE, se encuentra organizado en salas (4).
En el marco de las normas de organización y funciones que lo regulan, el CONSUCODE, está dirigido por un presidente, el mismo que es la máxima autoridad administrativa de la institución y en forma simultánea, el titular del pliego presupuestario de la entidad. Como tal, el presidente cumple funciones ejecutivas en la entidad, mientras que el Tribunal ejerce las funciones de solución de controversias derivadas de procedimientos de selección de contratistas en última instancia administrativa.
Se ha podido detectar que por el tipo de registros que administra el órgano ejecutivo del CONSUCODE (Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado y Registro de Contratistas), se pueden presentar situaciones límites en las que se encuentren afectadas las decisiones del Tribunal Administrativo.
En efecto, existen temas sensibles en lo que respecta al límite de la funciones ejecutivas de los órganos de dirección del CONSUCODE, y los órganos que ejercen funciones de solución de controversias como el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En todo caso, la eventual reforma debería reforzar la autonomía funcional del Tribunal con respecto a los órganos de dirección del CONSUCODE, los mismos que deberán cautelar que el ejercicio de las funciones ejecutivas no incidan en procedimientos en trámite ante el Tribunal.
En rigor, el régimen actual de los Tribunales Administrativos en el Perú, presenta un problema de adscripción orgánica a las entidades de la cual dependen. Por lo demás, la participación de los órganos de dirección de las entidades no debería incidir sobre la actuación de solución de controversias que está a cargo exclusivamente de los Tribunales y Consejos Especiales que llevan a cargo tales funciones.
V. LICITACIÓN PÚBLICA Y DEMÁS PROCEDIMIENTOS
El procedimiento de licitación pública es un procedimiento eminentemente formalizado, en la clasificación realizada por GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO. Este tipo de procedimientos regula una estructura formal, de la cual el instructor del procedimiento no puede apartarse,
bajo sanción de nulidad de los actos dictados en inobservancia del íter procedimental así trazado (5).
La LCAE regula un procedimiento único o tipo para todas las operaciones de contrataciones y adquisiciones sometidas a la ley peruana, puesto que es de aplicación a todas las entidades públicas o estatales que realizan actividades destinadas a la contratación de bienes y servicios.
Como tal, el procedimiento de selección de contratistas regulado en la LCAE, contiene además, formalidades esenciales para su realización. Así, estas formalidades se convierten en medios de garantía para los administrados, y deben ser observadas fielmente, puesto que de no ser cumplidas, se afectará de un vicio de nulidad al procedimiento.
La gran mayoría de los procedimientos administrativos de contratación decaen o son declarados inválidos, por haber incumplido formalidades esenciales establecidas por la LCAE, lo que ciertamente constituye un problema mayor que afecta a la realización de la eficiencia y celeridad en la gestión de los procedimientos de contrataciones.
Sin embargo, no cabe duda que el respeto de las formas esenciales de los procedimientos, sobre todo en aspectos tales como la presentación de propuestas técnicas (6), así como en los aspectos de calificación de las propuestas, constituyen criterios seguidos en muchos casos por el Tribunal del CONSUCODE, aunque se advierte una tendencia acentuada de esta instancia a evitar entrar en el fondo de la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento, deteniéndose en cuestiones meramente formales e invalidando procedimientos por la inobservancia de las formas, evitándose de esta manera la resolución de las cuestiones sustantivas de las controversias. Es cierto que el gran problema del Tribunal del CONSUCODE se asocia a la existencia de plazos tan poco flexibles que establecen la LCAE y su Reglamento, aunque no es menos cierto que esta tendencia “formalista” de las resoluciones del Tribunal debe variar.
En forma adicional, debe tenerse presente que el procedimiento de solución de controversias en sede administrativa, desarrollado ante el Tribunal del CONSUCODE es un procedimiento trilateral, toda vez que se trata de un procedimiento desarrollado con la finalidad de solucionar una controversia entre dos administrados, entendiendo este último concepto en un sentido amplio, puesto que en los trilaterales que conoce el Tribunal del CONSUCODE, una de las partes necesariamente es una entidad pública, pero que en el desarrollo del procedimiento se presenta actuando como administrado, sin poder invocar privilegios ni tratos favorables inherentes a su calidad de entidades, tal como lo dispone el artículo 50.1 de la LPAG (7).
VI. SISTEMA DE EVALUACIóN INTERNACIONAL DE PROCESOS El sistema de evaluación internacional de procesos, creado por el Decreto Ley Nº 25565, constituye una forma de excepción a la aplicación de la
LCAE y su reglamento. Este sistema de contratación excepcional ha venido operando con marcado éxito, pese a lo cual, no se ha encontrado exento de críticas.
El sistema ha sido aplicado para la contratación de bienes y servicios por parte del Estado a través de organismos internacionales. Como tal, constituye una garantía de seriedad y de eficiencia para la contratación a través de entidades internacionales que subrogan el papel del Estado en la conducción de los procedimientos de selección, tales como licitaciones y concursos públicos, con la peculiaridad de que tales procedimientos se someten a las reglas de la entidad autorizada por encargo a desarrollar dichos procedimientos licitatorios en nombre del Estado peruano.
Sin embargo, han surgido críticas al empleo de este sistema, tanto por la falta de fiscalización, condiciones de transparencia, así como el empleo de una acentuada discrecionalidad por parte de los agentes de dicho sistema. En tal sentido, se ha planteado desde varios escenarios, la derogatoria de dicho régimen de excepción, con la finalidad de que se aplique únicamente el régimen de la LCAE y su reglamento al íntegro de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Al respecto, sería conveniente plantear un régimen progresivo de desmantelamiento del proceso, sobre todo en un escenario en el cual, existen nuevos agentes que se vienen incorporando al proceso de contratación estatal, tales como los gobiernos regionales, en los cuales, no existen precisamente, antecedentes objetivos de transparencia y neutralidad en los procesos de contratación.
VII. SUBSANACIONES DE PROPUESTAS TÉCNICAS
Con respecto a las subsanaciones de propuestas técnicas es importante señalar que en un reciente pronunciamiento ( Acuerdo Nº 016/010 del Tribunal de CONSUCODE del 22/9/02), el cual constituye precedente de observancia obligatoria, el Tribunal de CONSUCODE ha señalado lo siguiente:
“El Tribunal, luego del análisis y debate correspondiente, por unanimidad, ACORDÓ: Que; de conformidad con el cuarto párrafo y el inciso a) del artículo 59 del Reglamento de la LCAE, únicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes en omisiones o errores sobre aspectos accidentales, accesorios o formales en los documentos presentados en las propuestas técnicas, en cuyo caso el Comité Especial otorgará el plazo para la respectiva subsanación. No corresponde otorgar dicho plazo cuando el postor haya omitido la presentación de algún documento en la propuesta técnica o cuando el defecto del documento presentado sea naturaleza sustantiva o de fondo, que modifique el alcance de la propuesta, debiéndose, en tales casos, tener por no presentada la propuesta y devolverla al postor”.
En el pronunciamiento antes expuesto, se advierte un exceso de formalismo por parte del Tribunal, pues no se admite completar la propuesta técnica, ante las omisiones de documentos, sino que se permite “corregir”
algunos aspectos accidentales, accesorios o formales en las propuestas técnicas (errores de tipeo, forma, presentación), pero en ningún caso se permite completar propuestas presentadas en forma incompleta. Esto puede ser saludable, pero también tiene aristas que a nuestro criterio, afectan la eficiencia de la contratación, puesto que frente a propuestas que pueden ser las más convenientes para las entidades, éstas tienen que ser desechadas ante la falta de documentación no esencial.
VIII. LA DEFINICIÓN DE MÁXIMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA El numeral b) del artículo 4 del Reglamento de la LCAE establece que la máxima autoridad administrativa es “el funcionario de mayor nivel jerárquico en las empresas o entidades del Estado, cualquiera sea su régimen presupuestario, que tiene a su cargo la gestión técnica, administrativa y financiera de los asuntos de la Entidad, en virtud de sus normas de organización interna y, en particular, la dirección y ejecución de los asuntos relativos a los procesos de adquisición y contratación” (8).
A partir de lo señalado por dicha norma se ha pretendido señalar que el concepto de máxima autoridad administrativa no autoriza la existencia de una “delegación administrativa” a favor de una autoridad jerárquicamente inferior al titular del pliego.
En términos formales, la noción de “máxima autoridad administrativa“ no debe identificarse con “máxima autoridad jerárquica” de la entidad, puesto que no necesariamente el funcionario de más alto rango de la entidad es la “máxima autoridad administrativa”, dado que esta condición puede recaer en otro funcionario, en virtud de una operación de delegación administrativa de funciones, o por medio de una norma que establezca una desconcentración de competencias.
En tal sentido, no nos encontramos de acuerdo con las posiciones que refieren que el concepto de “máxima autoridad administrativa” coincide en todos los casos con el concepto de “Titular del Pliego presupuestario” o “máxima autoridad jerárquica de las entidades”. Precisamente, el cumplimiento de las funciones administrativas al más alto nivel de las entidades puede ser objeto de delegación o de desconcentración de funciones en funcionarios distintos del funcionario que ejerce las funciones de dirección en las entidades administrativas (Ministro, Presidente del Consejo Directivo, Jefe Institucional, entre otros). Por tal motivo, en aplicación de las técnicas propias de la delegación y de la desconcentración administrativa puede darse el caso que la máxima autoridad administrativa de una entidad no sea necesariamente el funcionario de mayor jerarquía de la misma.
Los criterios contenidos en la LCAE y su norma reglamentaria, deben ser flexibilizados, reconociéndose la delegación o desconcentración de funciones administrativas en autoridades distintas de los máximos niveles jerárquicos de las entidades, aunque es cierto que a efectos de los procedimientos, la delegación o en su caso, la operación de desconcentración deben ser
probadas por las autoridades que ejercen las funciones de “máxima autoridad administrativa” en las entidades.
IX. APLICACIÓN DE LA NULIDAD DE OFICIO POR EL TRIBUNAL DEL CONSUCODE
La regulación del régimen de la nulidad de oficio en la LCAE, resulta ser uno de los aspectos que no ha merecido mayor preocupación por parte de la doctrina nacional, pese a su enorme incidencia en el desarrollo de los procedimientos administrativos de selección de contratista. La LCAE contiene un régimen singular al respecto, regulado específicamente en el artículo 57 de la LCAE (9) y en el artículo 26 del Reglamento (10) de dicha norma.
Estas normas regulan el régimen de la nulidad de oficio en sede administrativa, en el desarrollo del procedimiento de selección de contratista estatal ante las entidades. En tal sentido, la LCAE prevé la eventual existencia de defectos esenciales en los actos administrativos emitidos en los procedimientos de selección y pueden ocasionar que tanto las entidades, como el Tribunal del CONSUCODE puedan declarar su nulidad en sede administrativa:
Debe tenerse en cuenta que, la nulidad de oficio, es un instrumento de revisión de legalidad de los actos administrativos. La LCAE contiene un régimen singular, que establece un sistema de nulidades tasadas en función a los objetivos de los procedimientos de contratación. Aquí no se aplica el régimen de la LPAG, sino que se aplica únicamente el régimen de la LCAE.
La nulidad de oficio siempre debe ser declarada por el Titular del Pliego Presupuestario de la entidad o por la máxima autoridad administrativa de ésta, por lo tanto no puede ser declarada por el propio Comité Especial.
Por mandato del artículo 180 del Reglamento de la LCAE, el Tribunal del CONSUCODE puede declarar de oficio, la nulidad de lo actuado en el procedimiento, de selección, al detectar un vicio en el desarrollo del mismo (11).
Es preciso señalar, que esta facultad del Tribunal del CONSUCODE constituye una herramienta eficaz para depurar aquellas resoluciones que se encuentran aquejadas de vicios de nulidad trascendente, y que afectan al normal desarrollo de los procedimientos de selección realizados por las entidades. Sin embargo, esta facultad del Tribunal debe ser ejercida con cautela, y con una discrecionalidad limitada, a efectos de no interferir en el ejercicio propio de las atribuciones y facultades de las entidades que realizan los respectivos procesos de selección de contratistas.
Sería conveniente que al momento de declarar la nulidad de oficio de determinadas resoluciones, el Tribunal del CONSUCODE precise en forma efectiva, a qué estado se retrotrae el proceso de selección y eventualmente, evite que a través de cuestiones estrictamente incidentales se tenga la
posibilidad de recurrir al Tribunal, por asuntos ya definidos en sede administrativa.
X. EL RÉGIMEN DE CONSULTAS
Se ha podido constatar que existen dificultades prácticas para el proceso de absolución de consultas por parte del CONSUCODE, debido al alto costo de las tasas administrativas que exige dicha entidad. Si bien, hay un esfuerzo por parte del CONSUCODE al haber implementado un sistema de consultas administrativas sobre aspectos de la LCAE, debería modificarse en todo caso, el tema del costo de las mismas (que para algunas entidades resulta prohibitivo), debido a que la tasa pagada no guarda vinculación con el servicio brindado efectivamente. Es importante que determinados administrados e inclusive entidades públicas con recursos limitados, no se encuentren imposibilitados de contar con una posición específica del CONSUCODE sobre determinado tema. En este caso, sería importante evaluar los criterios, oportunidad, frecuencia y supuestos bajo los que opera el régimen de consultas de una entidad pública al CONSUCODE, a fin de evaluar el apoyo de esta entidad en un régimen de colaboración administrativa.
XI. LIQUIDACIONES DE OBRAS
Se han presentado numerosos casos en los que el Tribunal del CONSUCODE se ha pronunciado con respecto a liquidaciones de obra, provenientes de procedimientos surgidos en el marco de la legislación precedente y en los que originalmente debía haber asumido competencia el extinto CONSULCOP. En estos casos, se han podido identificar problemas con respecto al monto de dichas liquidaciones y la necesidad de que sea el propio contratista el que ajuste el monto de las liquidaciones de obra pendientes. Muchas veces ocurre, que no existe consenso entre las partes que han acudido al Tribunal con respecto a dichas liquidaciones. Frente a ello, algunas entidades públicas ajustan liquidaciones de obra en contra de contratistas, provocando a través de una cuestión incidental que los montos de las liquidaciones retornen al Tribunal. En nuestro criterio, ello no debería ocurrir, dado que en forma previa ya ha existido un pronunciamiento sobre el asunto principal por parte del Tribunal del CONSUCODE.
El problema es que el Tribunal aprueba las liquidaciones, pero en algunos casos no fija el quantum de las mismas, hecho que genera problemas prácticos al momento de hacer cumplir las resoluciones del Tribunal.
XII. SERVICIOS PERSONALÍSIMOS
Existen algunas interrogantes respecto al tema de servicios personalísimos, sobre todo por las sucesivas modificaciones al texto del artículo 111 del Reglamento de la LCAE. Por ejemplo, se considera que se cumplen con las formalidades establecidas por las normas cuando se examina exhaustivamente el currículum de los futuros contratistas, cuando en realidad, debería evaluarse las condiciones específicas y aptitudes del prestador del servicio, a efectos de calificar su eventual contratación bajo dicha modalidad.
De otro lado, existen otros problemas aplicativos, para el pago de los honorarios de árbitros o peritos, puesto que algunos sectores postulan que dichos profesionales se contraten mediante los procedimientos de adjudicación de menor cuantía.
Es evidente, que los árbitros o peritos no pueden encontrarse sujetos a las normas de contratación, dado que una de las características de su función, es la imparcialidad con la que deben ejercer sus tareas. En tal sentido, no debería exigirse un tratamiento contractual sea cual fuere el monto para el pago de sus honorarios profesionales.
XIII. EXONERACIONES
El tema de exoneraciones por situación de emergencia o de urgencia, así como los casos de exoneración contemplados en el artículo 19 de la LCAE han generado problemas aplicativos, sobre todo por las exigencias que contempla el CONSUCODE para la aplicación de los mecanismos de excepción. Asimismo, se han detectado problemas en las exoneraciones para la contratación de universidades públicas que muchas veces resultan alternativas seguras y económicas para las entidades en orden a contratar servicios especializados.
Habría que evaluar los límites de las exoneraciones o contrataciones directas de entidades y universidades públicas, puesto que el exceso en el uso de estos mecanismos, puede afectar el principio de subsidiariedad en el ejercicio de actividades empresariales por parte del Estado. En tal sentido, urge delimitar si el ámbito de contratación es para actividades propias del giro de la entidad prestadora del bien o de los servicios, o para actividades que no son ordinarias para ésta. Como quiera que la exigencia de subsidiariedad se encuentra establecida taxativamente en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, debería cuidarse que se cumpla con tal disposición, evitándose de esta manera supuestos de competencia desleal con el sector privado, derivadas del abuso o uso indiscriminado de la contratación directa con entidades públicas para tareas ajenas a sus actividades ordinarias.
XIV. REGISTROS DE PRECALIFICADOS
El CONSUCODE administra el Registro Nacional de Contratistas y el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Estos registros sirven entre otros aspectos para determinar la capacidad máxima de contratación (en caso de ejecutores de obras) y para determinar criterios para la calificación de consultores. Sin embargo, sería importante evaluar la posibilidad de reformular el régimen de registros. En tal sentido, debería considerarse la implementación progresiva de un registro de contratistas precalificados, los mismos que tendrían una opción determinada en la medida que cuentan con una capacidad de contratar específica y a su vez, acreditar experiencia comprobada en la realización de obras y/o servicios. Esta medida, permitiría en un corto plazo, una mejora sustantiva en la calidad de la contratación estatal.
