DECONSTRUCCIÓN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE CAUTELAR

dictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debi- damente justifi cables que sustentan razonablemente tal restricción.

IV. DECONSTRUCCIÓN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE CAUTELAR

1. ¿Procedimiento reservado?

Teniendo como base la regulación legal del procedimiento cautelar peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y ex- traído una serie de rasgos o características muy particulares y típicas que supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nues- tro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la autonomía y “la reserva”. Empero, para los fi nes de nuestra investiga- ción nos importa refl exionar únicamente sobre la última de ellas (la re- serva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar

(29) Primer Pleno Casatorio Civil, Cas N° 1465-2007-Cajamarca, publicado en el diario ofi cial El Peruano, el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, señalando que “conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse”. (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).

se “concede o rechaza” sin previo conocimiento de la parte contraria; es decir, se aplica en su versión más fuerte la llamada inaudita altera pars.

Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Gálvez(31) _{ha ma-}

nifestado lo siguiente: “Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado signifi - ca, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en

forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en

mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Ro- mano se denominó inaudita pars, literalmente sin oír de la otra parte” (re-

saltado nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narváez(32) _{refi riéndose}

la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que “esta opera en todo momento sea que se ampare o rechace la pretensión. En este últi- mo supuesto, procede la apelación, pero la característica de la reserva del procedimiento se mantendrá por que el demandado no será notifi cado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.

Esta anotada “reserva” del procedimiento cautelar implica que se tramite y se tome una decisión (cautelar) sin que tenga conocimiento la parte afectada; es decir, que no se haga público; sin embargo, conviene preguntarnos si realmente es coherente y razonable ¿un proceso reserva- do? o formulado de otra manera, ¿es viable un proceso en secreto?, sien- do más específi cos ¿es razonable un proceso cautelar reservado? Desde

nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afi rma(33)_{, consi-}

deramos que defi nitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es la publicidad del proceso, la cual debería ser perfectamente aplicable al proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edifi cado a lo largo del tiempo, como consecuencia de la evolución del pensamiento procesal, todo con el objetivo de desterrar la “reserva” del proceso y propugnar, en su reemplazo, su publicidad.

(31) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.

(32) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2008. p. 150.

(33) En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar señala que “signifi ca que este procedimiento en ningún caso debe ser público, sino que se exige discreción y prudencia”. (MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor efi cacia y la fi nalidad del proceso cautelar– Procedimiento cautelar”. En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecución. Martín Hurtado Reyes (Comp.), Librería Ediciones Jurídicas, Lima, 2002, p. 13).

Además, debemos considerar que la publicidad es uno de los funda- mentales principios que informan y limitan el ejercicio de la función ju- risdiccional, prevista en el inciso 4) del artículo 139 de nuestra Cons-

titución(34)_{. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.}

N° 003-2005-PI-TC, ha explicado que “dicho principio no es sino la con- creción del principio general de publicidad y transparencia al cual se en- cuentra sujeto la actividad de todos los poderes públicos en un sistema democrático y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad de- mocrática y constitucional, la publicidad de la actuación de los poderes públicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confi den- cialidad como excepción, que solo se justifi ca en la necesidad de prote- ger otros principios y valores constitucionales así como los derechos

fundamentales”(35)_.

No creemos apropiado considerarla como una nota característica del procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de pu- blicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro- cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento oculto, secreto, confi dencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por dispo- sición de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de publicidad (art. 149.4 de la Constitución) y podría permitirse el estable- cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor- mativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisión debe entenderse desde un criterio de justifi cación razonable, por lo que nos preguntamos ¿existe motivo justifi cable para la reserva del procedi- miento cautelar? A continuación procederemos a intentar absolver tales interrogantes.

2. Endeble justifi cación

Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que re- visemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justifi carían

(34) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

(35) STC Exp. N° 003-2005-PI-TC, f. j. 38. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del 9 de agosto de 2006.

tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36)_{, sostiene que “la función}

de la tutela cautelar puede aconsejar que no se dé al demandado oportu- nidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento y ejecución de la medida cautelar solicitada. Dar esa oportunidad podría suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cau- telar se dirige a evitar”.

Así, en la doctrina nacional Martel Chang(37)_{, justifi ca la reserva del}

procedimiento cautelar indicando que “si hacemos todo lo contrario, esto es, si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo único que logra- remos es hacer inservible la institución procesal y empezar seguramen- te a elucubrar su desaparición o modifi cación so pretexto de su inope-

rancia”. En el mismo sentido Lama More(38) _{quien afi rma: “Las medidas}

cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conoci- miento previo podría poner en riesgo su ejecución”.

En la doctrina argentina, Álvarez Julia(39) _{ha precisado que las medi-}

das cautelares “se decretan inaudita parte porque es de su función garan- tizar efectividad del derecho y resultaría un contrasentido que el proce- dimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de información que imposibilitará el objetivo que tienden”.

De esta manera, para la doctrina revisada la razón que justifi ca dicha reserva; es decir la respuesta del ¿por qué tal particularidad? sería bási- camente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventual- mente pueda servir para efectivizar la decisión judicial.

(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643.

(37) MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor efi cacia y la fi nalidad del proceso cautelar– Procedimiento cautelar”. Ob. cit., p. 13.

(38) LAMA MORE, Héctor. La tutela cautelar. Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las

medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto,

p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Ite mid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google. com.pe%29>.

(39) ÁLVAREZ JULIA, Luis, Derecho Procesal Civil. Teoría general del proceso. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 425.

A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto, pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por nuestras mentes, sobre la percepción que se tiene de los peruanos y en general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los

mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40)_{. De modo}

que a la menor información sobre un proceso judicial y más aún de una solicitud cautelar, lo justiciables proceden súbitamente a transferir u ocul- tar los bienes o derechos que tengan. Por estas “razones” (explícitas o im- plícitas), dicha fórmula legal ¿sería una medida absolutamente “necesa- ria” y debidamente justifi cada? En efecto, con tales argumentos quien se atrevería a discutirlas o cuestionar la regulación legal; con lo que artifi - cialmente quedaría cerrado el tema en cuestión, al menos desde la pers- pectiva de un sector de la doctrina nacional.

No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju- dicial y más aún una solicitud cautelar, genera –lamentablemente– en los ciudadanos un clima de desconfi anza en la administración de justicia y que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabili- dad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno sufi cien- te para justifi car el diseño normativo de un procedimiento inaudita alte-

ra pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos

a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se aprecia también en los sistemas procesales del civil law europeo, toda re- solución cautelar de manera general y ordinaria se otorga o rechaza pre- viamente la realización de una audiencia en la cual se debata la proce- dencia del pedido cautelar. Esto lógicamente se establece porque de por medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es fi elmente tutelado.

En tal sentido, se trataría de llanas excusas u de vanos argumen- tos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retóricamente a los justiciables. Dicho de otro modo, las justifi caciones brindadas serían

(40) Sobre la mala fe en la tutela cautelar Monroy Palacios sostiene que: “Otra razón importante para la concesión de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsión de la mala fe. En efecto, uno de los motivos por los cuales es útil la medida cautelar es que no solo proteger al demandante de que factores exógenos a la relación procesal afecten la pretensión, sino también y con igual importancia, de elementos internos del proceso como el transcurso del tiempo y –principalmente– de los actos maliciosos del demandado que, sin duda, pueden obstruir el camino hacia la decisión justa”. (MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).

simplemente aparentes más que reales. Empero, la razón nos lleva a sos- tener categóricamente que con dicho procedimiento afectaría directamen- te al principio denominado “contradictorio o contradicción”, en virtud del cual el juez antes de emitir una decisión sobre un pedido de una parte, debe previamente brindar la oportunidad de oír a la otra. Y en general se atentaría contra el derecho de defensa, tutelado constitucionalmente.

3. Reserva versus contradictorio

Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseño legal del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, según cierto sector de la doctrina, por la “reserva” de su trámite, viene generando ineludi- blemente más que una simple fricción con el principio de contradicción, sino su afectación directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacio- nal viene explicando y justifi cando dicho suceso con diferentes y va- riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo indefendible.

Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimien- to reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctri-

na nacional Monroy Gálvez(41)_{, ha sostenido que “la reserva en el conoci-}

miento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no signifi ca en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y contradicción. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en aten- ción a la peculiar naturaleza de la ejecución de la medida cautelar”.

En el mismo sentido, Ledesma Nárvaez(42) _{postula que “la reserva}

en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego que se ejecuta la medida. Recién allí se deja sin efecto la suspensión del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el supe- rior en grado”. Además, en otra parte, agrega que “esto no signifi ca que la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneración del contradictorio, sino la postergación del debate hasta luego de ejecu-

(41) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. (42) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.

tada la medida”(43)_{. En el mismo sentido Lama More afi rma que “esta ca-}

racterística no signifi ca afectación al derecho de defensa, ni al de bilate- ralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde

obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción”(44)_.

Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) _{afi rma}

que “la especial situación del contradictorio en materia cautelar no signi- fi ca, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una, reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la efi cacia del proceso (…) tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”.

Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46) _{sostenía que}

el trámite cautelar sin oír al demandado “no implica, en modo alguno, una derogación del principio de contradicción derivado, a su vez, de la garantía constitucional de la defensa en juicio, sino una postergación o aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justifi ca- do por obvias razones de efectividad”. Con similar parecer Jorge Peyra-

no(47) _{señala que “no se trata de una excepción al contradictorio sino, una}

restricción temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audien- cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio”.

Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar- gumentos, tales como: suspensión, postergación, aplazamiento, etc. Sin embargo, algo que resulta manifi esto que lamentablemente no se quiere reconocer, es que nuestra regulación vulnera expresamente el derecho del contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa, pues no existe argumento justifi cable y razonable para que liminarmente

(43) Ibídem, p. 151.

(44) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 7.

(45) MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.

(46) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, 8ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 69.

no se permita la participación de la parte afectada con la medida. Enton- ces la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qué manera se puede encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela ju- risdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la medida). Desde nuestro modesto parecer, la solución a tal problemática pasa por revisar el Derecho comparado e identifi car modelos jurídicos en donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.

V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO