en el Código Procesal Civil
XIV. LA PÓLIZA JUDICIAL
Todas las miradas aparecen concentradas en la petición del actor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo, cuando este después de haber caminado a lo largo del pro- ceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al convencimiento que el ejecutante no tenía derecho. El tema no pasa por apreciar si la preten- sión es desestimada sino por mirar los efectos o mejor dicho las secue- las que queda en el afectado con la medida cautelar, al que luego le dicen que están liberados sus bienes de la afectación por haberse desestimado la pretensión del ejecutante.
La refl exión pasa por determinar cómo se resarce el daño que le puede haber generado la ejecución cautelar a este liberado. La caución sería el mecanismo que se activaría para ese resarcimiento, sin embargo, ese camino sería prometedor, por no decir esperanzador, si es que la cau- ción realmente se ha constituido como un instrumento de garantía; caso contrario, estaríamos ante una situación material de imposible resarci- miento, como sucedería en el supuesto que la garantía se haya constitui- do por “caución juratoria” y el que brindó el juramento no tenga bienes ni derechos de crédito a su favor; en estas circunstancias sencillamen- te estaremos ante garantía ilusoria, que permitirá la inejecutabilidad del resarcimiento.
Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las tute- las cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la sa- tisfacción de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante. Lamentablemente no se ha hecho nada por cambiar estos “remedos” de garantía, que se constituyen a través del juramento, sin embargo, sugie- ro que se podría recurrir al contrato de seguros, como una alternativa para masifi car y reducir costos para estos aseguramientos.
Estas pólizas de seguro para garantías judiciales han incorporado al mercado asegurador la práctica de una modalidad de cobertura que se uti- liza en forma habitual en diversos países del mundo. Estos seguros de caución ponen a disposición de los litigantes un medio idóneo y econó- micamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el Código respectivo así lo exige.
La caución se defi ne como la garantía ordenada por las entidades que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos países de Latinoaméri- ca, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimien- to de las obligaciones contraídas por el obligado a prestar caución en un trámite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compañía de seguros o por una entidad de crédito. Su monto depende de la apreciación del juez que sigue los parámetros propios del proceso en concreto.
En los seguros de caución judicial siempre intervienen tres partes: el tomador del seguro (actor o demandado, según el caso); el asegurado o benefi ciario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contra- cautela, o el actor, en el supuesto de sustitución de medida cautelar) y el asegurador, la compañía de seguros.
El afi anzado es normalmente el tomador de la póliza; es decir, quien la solicita y paga a la compañía de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el interés asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afi an- zado, sufriría un perjuicio.
Quien es demandado judicialmente, con frecuencia ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el demandante para asegurar su pretensión. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisa- mente por la traba de esa medida, situación que suele prolongarse mien- tras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de “medidas cautelares”, nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otor- gamiento de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que pu- diere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las “contracautelas”, estamos hablando de la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en que se haya dispuesto la cons- titución de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta póliza es ofrecida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daños que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospe- re el reclamo. También opera para la sustitución de las medidas cautela- res. En este caso, la póliza es utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien embargado.
En Colombia, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil re- gula el embargo preventivo. La caución judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del deman- dado sin que a este se le notifi que el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la práctica de las medidas.
El artículo 683 del Código de Procedimiento Civil colombiano mani- fi esta qué se requiere para asegurar el correcto desempeño de los deberes del secuestre. Cuando a este se le entregue para que tenga la custodia y administración de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deberá aquel prestar caución para garantizar el correcto manejo, cuidado y administración de tales bienes.
El artículo 728 de la LEC de España refi ere que: “Salvo que expresa- mente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución sufi ciente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera cau- sar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y conte- nido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado an- terior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refi ere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3
del artículo 529”(23).
XV. CONCLUSIONES
1. En el proceso concurren dos instituciones como garantía patri- m onial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligación o derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el ámbito sustantivo y cuya repercusión en el ámbito procesal se produce precisamente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del peligro en la demora del proceso, en cambio, la contracautela su- pone la garantía del cumplimiento de una obligación eventual que solo puede nacer en el ámbito del proceso, como consecuen- cia de la ejecución de la medida cautelar.
2. La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la me- dida, esto es, para su ejecución. Se aplica tanto a garantías reales (dinero, títulos o bienes) como garantías personales (fi anza, cau- ción juratoria). La determinación de la intensidad de la contra- cautela está librada al criterio judicial.
(23) El apartado aludido textualmente dice: “La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefi nida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o so- ciedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate”.
3. La contracautela por juramento, es una garantía personal de índo- le procesal que no se comporta como un real medio de asegurar el resarcimiento frente al daño que podría sufrir la parte deman- dada o un tercero en la ejecución cautelar, por ello, se debe con- templar la posibilidad de incorporar los “contratos de seguros” para la efi cacia en el resarcimiento de la contracautela.
4. La regla general para la ejecución de la medida cautelar es la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embar- go, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refi eren los artículos 614 y 615 del CPC.
5. La contracautela cumple doble fi nalidad. Bajo una perspectiva jurídica, garantiza la posible indemnización de daños y perjuicios a la otra parte por la realización de la ejecución de la medida cau- telar; pero también asume una perspectiva psicológica, como es, responsabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades proce- sales que le otorga la ley.
6. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se de- riva de la ejecución cautelar. Hay que distinguir que al lado del tradicional principio de la culpa, concurre el principio de respon- sabilidad por riesgo o sin culpa (véase el caso que recoge el ar- tículo 621 del CPC), para responder de manera automática ante la derrota, bajo una tutela rápida del derecho a cobrar la indem- nización por daños siempre y cuando dicho derecho esté asegu- rado por la contracautela. Esto signifi ca que supuestos ajenos a la derrota, nos llevaría a ubicarnos en una responsabilidad subje- tiva, sometida a la valoración de las justifi caciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión, como sería el caso de la afectación de terceros, de las demandas improcedentes o de las medidas cautelares que se levantan por efecto de la caducidad del plazo a que refi ere el artículo 636 del CPC.