PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA

Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demo- ra es el interés específi co que justifi ca la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El peligro en la demora confi gura el interés para obrar necesario y obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una me-

dida cautelar(17)_.

El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne inefi caz durante el tiempo transcurrido, desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia defi ni- tiva. Su existencia no está sustentada, necesariamente, en la posibilidad de que los actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el solo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela

(14) “La tutela anticipatoria es satisfactiva del derecho material, permitiendo su realización –y no su seguridad– mediante una cognición sumaria o de verosimilitud. Como se origina mediante la verosimilitud, no se encuentra protegida con la inmutabilidad inherente a la cosa juzgada material. Por eso, la tutela anticipatorio se confunde con la tutela cautelar en su carácter provisorio; sin embargo, el carácter provisorio sirve para, como máximo, para caracterizar la decisión que concede la tutela durante el proceso, jamás la tutela en sí” (Luiz Guilherme Marinoni).

(15) MONROY PALACIOS, Juan José. “Criterios para la identifi cación de las distintas formas de tutela procesal civil”. En: Diplomado en Derecho Procesal Civil Avanzado. AMAG, Lima 2012, p. 47 y ss. (16) GUILHERME MARINONI, Luiz. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Comunitas, Lima, 2010, p. 22. (17) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 37.

especial(18)_{. Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en}

forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras

se dilucida el confl icto(19)_{. Priori afi rma que el peligro en la demora se}

confi gura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe ser cau- sado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser in- minente, lo que justifi ca la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el carácter de urgencia.

Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Minguez afi rma que: “hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prue- ba –advertimos– no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámi- te prolongado de los procesos es sufi ciente para que se dé el periculum in

mora, por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el recon-

venido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su pa-

trimonio para así evitar su ejecución”(20)_{. En sentido contrario, Priori afi r-}

ma que si la determinación de si existe o no peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta, sino por un juicio realizado a par- tir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias que rodean a la situación que es sometida al proceso y, además, teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamen- te para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien

de orden material(21)_{. Nosotros también consideramos que el peligro en la}

demora debe determinar en cada caso concreto.

Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o inacti- vidad del automóvil, etc.

(18) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 176. Adolfo Rivas, afi rma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se confi gura por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien y negociación del bien (RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares

en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172).

(19) La amenaza de la inefi cacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la decisión cautelar.

(20) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 42. (21) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 38.

Confi guración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que

la confi guración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución forzada (em-

bargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes(22) _{o tute-}

la anticipada se deberá acreditar la necesidad impostergable. Por eso Hi- nostroza afi rma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente. En efecto, la confi guración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de medida cautelar, así: (i) en el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente perjuicio irreparable; (ii) en el caso de las medidas cautelares temporales sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable o privación innece- saria, si bien debe acreditarse adecuadamente, en algunos casos se pre- sume de acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas temporales sobre el fondo en familia, se presume el peligro en la demora por la necesidad que se busca satisfacer: alimentos, administración de pa- trimonio, en general la necesidad de proveer solución a los confl ictos fa-

miliares, etc.(23)_{. También se afi rma que el peligro en la demora en el De-}

recho Público exige irreparabilidad, en consideración del interés público comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar entre el interés de los potenciales afectados y el interés público, debe pri-

mar el interés general(24)_{. De otro lado, es de precisarse que no se confi gu-}

rara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el Estado (art. 616 del CPC), en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad

patrimonial(25)_{. Esta precisión es importante porque en la práctica judicial}

muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos pro- cesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.

(22) “Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase fundada la demanda” (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son las llamadas tutelas anticipadas (Marinoni).

(23) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares: en el procesal civil peruano. Rodhas, Trujillo, 2000, p. 208. (24) KIELMMANOVICK, Jorge. Ob. cit., p. 53.

V. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARAN-