IDEAS PRELIMINARES

El mecanismo para equilibrar los intereses de ambas partes en el pro- ceso (el interés del demandante en que se adopte la medida cautelar fren- te al interés del demandado de no sufrir perjuicios injustifi cados) no es otro que la exigencia de una caución que constituye el remedio legal para asegurar la indemnización de esos hipotéticos perjuicios que pudieran

causarse al demandado(1)_{. Esta caución es califi cada como contracautela,}

(*) Profesora ordinaria de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Jueza Supernumeraria.

(1) “La caución procesal constituye un medio de garantía legal y genérico que presta una parte del proceso que pretende realizar un acto procesal, cuya fi nalidad es asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de dicha realización, de tal manera que la prestación de la caución se convierte en presupuesto o requisito objetivo del acto a realizar. Obviamente no todos los actos procesales están sujetos a la prestación de caución, sino solo los actos que implican la concesión de una tutela jurídica benefi ciosa para la parte, concedida ante una legitimación probable y que puede ser posteriormente revocada”. DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. Las cauciones procesales en la nueva

como una nomenclatura especial al tema del aseguramiento aplicada al proceso cautelar.

En el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial. Las medidas cautelares como los medios puestos a disposición del de- mandante en un proceso para asegurar la tutela jurídica que solicita y la contracautela, como garantía exigida legalmente para asegurar las con- secuencias derivadas de la realización de un acto procesal en concreto, como es, la ejecución del mandato cautelar.

La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones de las partes en el proceso, evitando las consecuencias perjudiciales de una ac- tuación procesal ilegítima. Se trata de un remedio legal, puesto a disposi- ción de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia de un derecho, confi rmado posteriormente como “infundado”, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio.

Esto justifi ca que la contracautela tenga como objeto, el asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecución cautelar. Busca neu- tralizar el eventual efecto dañoso de una resolución judicial (mandato caute- lar) para el caso que esta no sea confi rmada al decidir el derecho de fondo.

La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dic- tada sea injusta, sino por el hecho de que su expedición y ejecución im- porta riesgo, que debe ser asumido por quien se benefi cia con él. Con- curre una cautela a favor del afectado con la medida cuyo objeto de aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientará a cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio sino en cautelar el daño que pudiere causar la ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opiniones disienten en califi car de contracautela a la tutela del posible daño al afectado, pues en ambos casos hay cautela.

Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efec- tividad de la pretensión, es también necesaria la contracautela a fi n de prevenir los riesgos de la adopción de la medida cautelar, como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento in- tegrante del derecho de defensa del demandado, que ve perturbado su pa- trimonio, bajo la justifi cante de la apariencia de un buen derecho. Hay un fi n teleológico que concurre, cual es, mantener el “equilibrio” procesal

entre las partes frente a la concesión a una de ellas de una tutela jurídica fundamentada en una apariencia de derecho.

La contracautela responde a un principio de equidad, al manteni- miento del equilibrio objetivo procesal, pues, busca coordinar dos ten- dencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el posible daño que la realización de la ejecución cautelar pueda acarrear a la parte contraria, y por otro, se evita que, por el deseo de conceder una determinada tutela jurídica, se llegue a poner en condiciones de inferioridad a la otra parte.

Como señala De Lucchi(2)_{: “Mediante el aseguramiento de las responsa-}

bilidades que surgen en la realización del mandato cautelar, se busca con- trarrestar el daño que como consecuencia de esa realización se causa a la otra parte que interviene en el proceso, equilibrando así los intereses de las partes que acuden al proceso”.

Si el demandante que acude al proceso con un documento que justifi - ca la apariencia de su derecho y solicita la adopción de una medida cau- telar y esta se efectiviza, hay el riesgo de que dicha medida produzca una serie de perjuicios actuales sobre el demandado, a pesar de estar justifi - cada en un derecho aparente. Si la ulterior sentencia confi rma el derecho del demandante, los perjuicios causados al demandado habrán sido legí- timos, en cambio, si transcurrido el proceso y dictada la resolución de- fi nitiva, esta no confi rma el derecho del demandante y, por lo tanto, es absolutoria para el demandado, este habrá sufrido ciertos perjuicios injus- tifi cados que deberán ser indemnizados.

En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en medios de garantía que aseguran la efectividad de la sentencia que se dicte en un de- terminado proceso, lo que, en la mayoría de los casos, supone un asegu- ramiento indirecto de un derecho subjetivo discutido en el proceso; por su parte, la contracautela constituye un medio de garantía que dentro del proceso, asegura el cumplimiento de determinadas obligaciones futuras, de las que todavía no se conoce su existencia. En ambos supuestos tie- nen como denominador común el ser medidas de garantía, prestadas en el seno de un proceso, que se superponen frente a una relación jurídica prin- cipal, ya sea presente o futura, con la fi nalidad de asegurar su efectividad.