EXIGENCIA DE LA RAZONABILIDAD A PARTIR DE CASOS REALES

a) Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (pro- porcionalidad) es la desarrollada en el Expediente N° 1209-2006-

PA/TC(50)_{, en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev}

Perú S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus buscaba que Ambev no utilice los envases de su propiedad; pro- ceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que Ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampo- co podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se resuelva el proceso principal, medida que fue confi rmada en se- gunda instancia. Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta de- cisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucio- nal fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba

(49) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693. (50) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 30/11/2006.

desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el prin- cipio de proporcionalidad (subprincipio de necesidad) que debe contener una decisión cautelar: “En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruen- cia o, en la teoría cautelar como ‘principio de adecuación’ o prin- cipio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idónea a la fi nalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adop- tarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabien- do de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso prin- cipal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presen- te (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las me- didas cautelares son protegidas a través del principio de propor- cionalidad y, en concreto, a través de los subprincipios de idonei- dad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino tam- bién y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir (…)”.

b) El segundo caso, se trata del proceso seguido por Mildo Eudo- cio Martínez Moreno contra Hope Trading S.A (hoy Pesquera Alba S.A.C) sobre nulidad de acto jurídico y reivindicación (nu- lidad del contrato de compraventa de la embarcación Pesquera Arequipa 10 y su consecuente restitución). Dentro de este proce- so aquel solicitó Medida Cautelar en forma de Secuestro Judicial sobre la embarcación pesquera Arequipa 10, ofreciendo como contracautela una fi anza bancaria emitida por el Banco de Cré- dito del Perú por la suma de $ 400,000. Cabe precisar que la em- barcación pesquera Arequipa 10, fue transferida por la empresa Ana María S.R.L., a favor de la empresa Hope Trading S.A (hoy Pesquera Alba S.A.C). Asimismo, el demandante tiene participa- ciones en la empresa Ana María S.R.L.

Frente a ello, el magistrado ordena el secuestro judicial, además de conceder una medida cautelar en forma de administración pro- visional sobre la empresa Pesquera Ana María SRL. El juez jus- tifi ca su decisión de designar administrador judicial provisional de la empresa Pesquera Ana María SRL la adoptó en aplicación del principio iura novit curia y a lo dispuesto por el artículo 611 del Código Procesal Civil, en el extremo que señala que el juez puede dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que con- sidere adecuada atendiendo la naturaleza de la pretensión; ade- más tuvo en cuenta la difícil situación que enfrentaba la empresa Ana María SRL.

El problema es que el demandante solicitó la medida cautelar de secuestro judicial de la embarcación Arequipa 10, sin embargo, el magistrado, además de ordenar el secuestro judicial concedió la medida cautelar de administración provisional de la empresa Pes- quera Ana María SRL, quien no era parte en el proceso ni había sido notifi cada con la demanda.

A decir del Consejo Nacional de la Magistratura(51)_{, esta decisión}

vulnera el principio de congruencia, prevista en el numeral 6) del artículo 50 del CPC, porque es incongruente con la pretensión principal y pretensión cautelar, ya que estaba dirigida contra la embarcación pesquera Arequipa 10 y no contra la empresa Ana María SRL. Y si bien es cierto el juez tiene el poder de adecua- ción, también es cierto que el artículo 623 del CPC, establece que la medida puede recaer contra el bien de un tercero, siempre que se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siem- pre que haya sido citado en la demanda. La empresa Ana María no aparece como demandada ni ha sido notifi cada con la deman- da. No se puede realizar una interpretación aislada de la norma. ¿Aplicación del presupuesto de razonabilidad?

c) Se trata proceso penal seguido contra Zlatko Zagar, Zoran Jova- novic e Ivar Berger, por el delito contra la fe pública - falsedad genérica, en agravio del Estado y la empresa Pacífi co Peruano

Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros y; por el delito con- tra la administración de justicia - fraude procesal en agravio del Estado y, como terceros civilmente responsables a las empresas Energoprojekt Niskograndja S.A. y Grupo Energoprojekt.

A efectos de garantizar el pago de la reparación civil derivada del proceso penal, la parte civil, Pacífi co Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros, solicita medida cautelar de embargo en forma de retención y deposito, además de una medida cautelar genérica, razón por la que el magistrado emite decisión cautelar genérica, ordenando la suspensión de la obligación de pago se- ñalada en el Laudo Arbitral Internacional del 20 de diciembre de 2001, tramitado ante la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien declaró fundada la solicitud de exequá- tur, la misma que había sido reconocido y se encontraba en eje- cución, por tanto, tenía la calidad jurídica de fi rme. Cabe precisar que existe un laudo arbitral suscrito en Londres Inglaterra, que resolvió el confl icto entre la empresa Energoprojekt Niskogrand- ja S.A. y Pacífi co Peruano Suiza Compañía de Seguros y Rease- guros. En el laudo se acuerda el pago por concepto de indemniza- ción a favor de la empresa Energoprojekt Niskograndja S.A., por la suma de US$ 15’388,743.60 dólares americanos.

Al respecto, el Consejo Nacional de la Magistratura(52) _establece

que del referido considerando se acredita que el magistrado tenía como fundamento central y esencial, el cuestionamiento de la va- lidez del laudo arbitral de fecha 20 de diciembre de 2001, sobre todo cuando sostiene la duda de la verosimilitud de la obliga- ción contenida en el referido laudo arbitral, es decir, esta cues- tionando la existencia de la obligación de pago contenida en el citado laudo; respecto del cual no solo se ha resuelto todo cues- tionamiento, sino también que ha sido aprobado y por lo tanto que ha quedado expedito para su ejecución. Así las cosas, al haber ordenado a través de una medida cautelar genérica, la sus- pensión de la obligación de pago, está dejando sin efecto una re- solución (laudo arbitral) que ha pasado a la autoridad de cosa

juzgada, retardando su ejecución y reviviendo un proceso feneci- do, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 139 inciso 2) de la Constitución concordante con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También ha contravenido el artículo 59 de la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572.

Asimismo, el Consejo considera que el magistrado únicamente se pronunció sobre la medida cautelar genérica, omitiendo pronun- ciarse sobre las medidas cautelares de embargo en forma de re- tención y depósito, limitándose únicamente a declararlas inadmi- sibles. Debió fundamentar porque rechaza las demás. No se ha establecido la relación causa efecto entre la pretensión cautelar y el proceso principal.

En vía de apelación la Sala Penal declara improcedente la medi- da cautelar genérica. Considera que como parte civil tiene un de- recho espectaticio respecto de un eventual resarcimiento econó- mico, se encuentra facultada para solicitar diversos embargos; en tanto que la medida cautelar genérica no es idónea para satisfacer el cumplimiento de la sentencia penal, ya que puede incidir sobre cuestiones controvertibles sobre los cuales el juez penal carece de competencia. ¿Aplicación del presupuesto de razonabilidad? d) Otra decisión del Tribunal Constitucional donde se manifi es-

ta el presupuesto de razonabilidad es el recaído en el Expediente N° 03515-2010-PA/TC-Cusco Justo Clodomiro Caparo Zama-

lloa(53)_{, proceso sobre esta habría seguido un proceso contencioso-}

administrativo contra el Poder Judicial, donde se ordenó la nive- lación de su pensión de jubilación, y según la liquidación efec- tuada se le adeudaba S/. 257,863.00, sin embargo se habría reali- zado un cronograma de pago a razón de S/. 1,500.00 por año, por ende, la deuda sería cancelada en 171 años, hecho que no tuvo en cuenta que el recurrente tenía 80 años de edad, razón por la cual solicitó una medida cautelar de embargo en forma de retensión, sin embargo, en la jurisdicción ordinaria se denegó dicho dere- cho. Así, el Tribunal afi rmó:

“15. Al respecto este Colegiado considera que los actos y/o dis- posiciones dictadas tanto por entidades públicas, privadas y particulares, así como por autoridades judiciales, no pueden circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las nor- mas, sino que en ellos debe efectuarse una apreciación razo- nable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuen- ta las particulares circunstancias que lo rodean. El resultado de esta valoración y evaluación llevará pues a adoptar una decisión razonable, proporcional y no arbitraria, compatible con la llamada dimensión sustantiva del debido proceso. 16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la

justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucio- nal de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justifi cación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecio- nal de los poderes públicos” (Cfr. STC Exp. N° 0006-2003- AI/TC).

17. Al reconocerse en los artículos 3 y 43 de la Constitución Po- lítica del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este princi- pio tiene un doble signifi cado: (i) en un sentido clásico y ge- nérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbi- trariedad aparece como lo carente de fundamentación obje- tiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello des- prendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC).

18. En el caso concreto se aprecia que los órganos judiciales de- mandados desestimaron la solicitud cautelar de embargo en forma de retención sobre las cuentas del Poder Judicial,

argumentando que este último ha venido cumpliendo con el pago de lo ordenado en la sentencia y que existen impe- dimentos legales (Ley N° 27584) para cumplir, en el breve plazo, con la cancelación total de la acreencia.

19. La situación descrita obliga a este Tribunal a pronunciar- se sobre la razonabilidad de las decisiones emitidas por los órganos judiciales demandados que desestimaron el pedido cautelar del recurrente sin tener en cuenta o, lo que es peor, a sabiendas de la particular situación del recurrente, quien es una persona de avanzada edad (81 años). Al respecto, es me- nester precisar que este mismo Colegiado en anterior opor- tunidad y, a propósito de las deudas a cargo del Estado, ha señalado que: “(…) el procedimiento establecido [en la Ley N° 27584] no debe servir de herramienta para postergar sine díe el cumplimiento de las sentencias judiciales contra el Es- tado, por lo que es procedente la vía de la ejecución forzosa mientras se incumpla el pago parcial o total de la obligación, aun (sic) cuando se haya iniciado el procedimiento, (…) sin que el interesado tenga que esperar los 5 años a que se refi ere la ley”. (Cfr. Exp. N°s 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, f. j. 55).

20. Conforme a ello, resulta carente de razonabilidad el hecho de haberse desestimado el pedido cautelar del recurrente, sin tener en cuenta ni evaluar su especial condición de ser de avanzada edad, situación sobre la cual debió hacerse un mayor análisis por parte de los órganos judiciales, toda vez que sobre la intención de alargarse ad infi nitum la ejecución de la sentencia subyacen razones de evadirla o frustrarla. Así, la imposición de condiciones excesivas y/o irracionales (por ejemplo un cronograma de pago demasiado extenso en años) solo tendrían como fi nalidad que el recurrente, a su avanza- da edad, teniendo aún vida, se quede tan solo en el intento de alcanzar la cancelación total de su acreencia. Y es que el Es- tado Constitucional de Derecho obliga e impone a las auto- ridades y particulares que las sentencias judiciales logren su plenitud o ejecución de manera rápida y efectiva, pero sobre todo estando en vida aquellos en cuyo favor se expidieron.

En tal sentido, al no haberse tenido en cuenta esta conside- ración especial del recurrente, ni la habilitación señalada por este Colegiado, entonces las resoluciones cuestionadas, apar- te de ser arbitrarias e irracionales, esto es, contrarias al de- bido proceso sustantivo, también incurren en indebida moti- vación, en tanto componente del debido proceso formal. Por estas razones, la demanda de amparo debe ser estimada, de- biendo declararse la nulidad de las resoluciones judiciales que desestimaron el pedido cautelar del recurrente (…)”.

VII. LA CONTRACAUTELA: ¿PRESUPUESTO O REQUISITO DE