LA OPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR O LA NECESI DAD DE SU BILATERALIDAD

Esta nueva fi gura es introducida a partir de la reforma del artículo 637 del Código Procesal Civil, consumada por la Ley N° 29364, en vi- gencia a partir del 29 de junio de 2009.

De acuerdo a la redacción del párrafo segundo de la acotada norma, nos interesa citarlo para su análisis: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cau-

telar, a fi n de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación

de la oposición no suspende la ejecución de la medida” (el resaltado es nuestro).

Del texto citado, las frases subrayadas son las que deben merecer nuestra especial atención, y sobre ello abundaremos más adelante.

Por el momento diremos que la oposición tiene la naturaleza ju- rídica de recurso, que es una categoría unitaria que en la doctrina pro- cesal se desdobla en múltiples manifestaciones. Por ejemplo, Véscovi habla de la oposición incidental y de las excepciones como un medio de

(21) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Euro-

peo y Proceso Contencioso-Administrativo Español. Civitas, 1ª edición, Madrid, 1992, p. 174.

(22) BALBÍN, Carlos Francisco. Curso de Derecho Administrativo. Vol. II, 1ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 772.

impugnación(23)_{, y para Guasp ello no sería más que una impugnación en}

sentido lato.

Observamos entonces que la interposición de este novel recurso de oposición a la medida cautelar, tiene un efecto revocatorio cuando se am- para, dado que al estimarse, queda sin efecto la medida cautelar.

Cabe señalar que su mera interposición no suspende la ejecución de la medida cautelar, y el plazo en que debe proponerse por el emplazado es de cinco (5) días “contado desde que toma conocimiento de la medi- da cautelar”. Sobre el particular, acotamos que la normativa anterior era más precisa en cuanto a exigir la previa ejecución de la misma, a la inter- posición del recurso de apelación, lo que se desprendía del texto siguien- te: “Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifi ca al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interpo- ner apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”, que pertenece al antiguo artículo 637 del Código Procesal Civil.

Ahora bien, a pesar de esta omisión, una lectura sistemática e integral del artículo 637 del CPC, nos hace concluir que si la oposición no sus- pende la ejecución de la medida cautelar, ello implica implícitamente que luego de dictada la medida cautelar, esta debe ser inmediatamente ejecu- tada, a pesar de la oposición contra ella que se interponga.

Vale decir que el planteo de la oposición a la medida cautelar, impor- ta un necesario reexamen de la solicitud cautelar y de los requisitos para su concesión, pero esta vez con un nuevo material probatorio, que aporta

el opositor(24)_.

Esta fi gura resulta útil, por ejemplo, para contrarrestar las medidas cautelares malévolas o chicaneras, porque permite al juez corregirse, con un nuevo examen de piezas o argumentos que le alcanza el emplazado; además, hace posible a la parte gravada con ellas, no sujetarse al resulta- do de una apelación que antes era la única vía recursiva que tenía, y que

(23) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 446 y 447.

(24) Se asume que debe ofrecer medios probatorios de actuación inmediata en su recurso de oposición cautelar.

tardaba varios meses en resolverse. Ello, sin dejar de señalar que tam- bién se estilaba apelar al mecanismo de la variación de la medida cautelar previsto por el artículo 617 del Código Procesal Civil, para restringir sus efectos, aunque, propiamente ello no cerraba el tema cautelar, al no desa- parecer la medida, sino que simplemente la modifi caba en su contenido, su forma o bienes afectados, o cambiaba al órgano de auxilio judicial.

A contrapelo de estos benefi cios, tiene que quedar claro que, bajo ningún punto de vista, puede, ni debe, trasladarse el debate sobre el fondo o sobre la certeza de los hechos de la demanda, a la sede cautelar, para los fi nes de resolverse la oposición. Creemos que esta no debe siempre motivar que el a quo revise nuevamente los requisitos para la concesión de la medida; debe centrarse el nuevo examen más que en la verosimili- tud in abstracto, en la valoración de nuevos documentos que sean poten- tes para desaparecer el humo de buen derecho que había, o en aspectos relativos a la ponderación de intereses, que nuevos elementos de juicio le impondrían hacer al juez.

Por otro lado, esta fi gura de la oposición acerca cada vez más a sede de derecho nacional, la denominada bilateralización de las medidas cau- telares que, si bien no la tenemos aún positivizada, sí lo está, por ejem- plo, en España, en el artículo 733, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000, donde como regla general se ha previsto que “el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”.

Si bien no es propósito del presente artículo dar razones a favor de esta opción tomada en otras latitudes, no sería nada desatinado que ante tanto oleaje erosivo que sufre el juez contencioso-administrativo por el dictado de medidas cautelares aparentemente dadas de favor, o frente a tanto desasosiego del administrado por la odisea que tiene que pasar para alcanzar la tutela cautelar, o para luchar contra la peligrosa (in)ejecución de la medidas cautelares, se madure la idea de reforzar la tutela judicial efectiva en sede cautelar y dentro del proceso contencioso-administrati- vo, a través de una bilateralidad previa a su dictado, desterrando el carác- ter de su concesión in audita pars, en el entendido que por la naturaleza de las pretensiones a asegurar y por el carácter público que tiene la Ad- ministración, con vocación de permanencia y no de desaparición, una de- mora de una o dos semanas, hasta que se conozca y resuelva el recurso de

oposición. No laceraría mucho al interesado, si es que tomamos en cuenta que una medida cautelar, como actualmente se tramita, bien podría demo- rarse en su concesión o retardarse en su ejecución, sometiendo su viabili- dad a un juicio probabilístico en dos momentos: uno al resolver la solici- tud cautelar inmediatamente después de presentada, y otro, al resolver la oposición a la misma, lo que podría reducirse a un solo examen, haciendo bilateral la medida.