Derecho Público Provincial

6.3.1 Derecho Administrativo. Pautas generales.

Hemos de recurrir, una vez más, a la cláusula del art. 121 de la Constitución Nacional, por la cual las Provincias conservan todo el poder no delegado por la Carta Fundamental al Gobierno Federal, para afirmar, en su consecuencia, que, en Argentina, el derecho administrativo es, esencialmente, un derecho local, en el sentido de

provincial.

En el tema específico que nos ocupa, la cláusula del art. 121 debe complementarse con la del artículo siguiente. El art. 122 determina que las Provincias se dan "sus propias instituciones locales y se rigen por ellas".

Por tanto, y como regla, el derecho administrativo argentino es esencialmente localista, es decir, provincial, lo cual no empece, sin embargo, a que, cuando la Nación precise ejercitar potestades de carácter administrativo en aras de cumplir con los fines puestos a su cargo por la Constitución, se encuentre facultada para hacerlo (Marienhoff).

Como se observa, la competencia federal o provincial dependerá, primordialmente, de la determinación acerca de si está, o no, en juego una finalidad de carácter nacional.

Por eso, existen materias en las que, por principio, resultarán competentes para legislar las provincias (vgr. todo lo atinente al dominio público provincial); otras en las que la facultad legisferante concierne a la Nación (por ejemplo, legislar sobre el transporte público, cuando éste trasponga los límites provinciales o nacionales); por último, hay materias acerca de las cuales son competentes, en sus pertinentes esferas, la Nación y las Provincias, por existir, al decir de Marienhoff, "concurrencia de fines".

Realizaré un repaso sucinto de las principales instituciones del Derecho Administrativo en las cuales, considero, pueden presentarse dificultades en punto a la determinación de las potestades, nacionales o provinciales, que corresponden.

6.3.1.1 Los servicios públicos

En materia de servicios públicos, corresponde establecer si compete a la autoridad nacional o provincial su creación.

Antes, es conveniente recordar qué implica, jurídicamente, dicha creación. Afirma Jèze que "Crear un servicio público significa decidir que la satisfacción de determinada necesidad de interés general podrá efectuarse mediante los

procedimientos del derecho público".

Para establecer a quién concierne brindar satisfacción a la predicha necesidad, Marienhoff adopta el siguiente criterio: "le corresponderá a la Nación o a las Provincias, lo que en definitiva dependerá de las modalidades de la pertinente actividad y de la índole de ésta".

Vuelve a resultar aquí de aplicación la regla general del art. 121: tratándose de una facultad no delegada de las provincias a la Nación al momento de constituir la unión nacional, la competencia es, en principio, local.

Excepcionalmente, cuando la creación de un servicio público tenga por objeto la satisfacción de una necesidad de carácter nacional y se trate de una atribución conferida, de forma expresa o razonablemente implícita, a la autoridad federal, será ésta la facultada para constituir el servicio público. Es el caso de aquellos servicios cuya prestación trasciende los límites provinciales o internacionales (vgr. el servicio de transporte público o el telefónico).

La Corte ha tenido oportunidad de expedirse al respecto al haber expresado, inspirándose en Alberdi, que "tráfico y comunicaciones interjurisdiccionales e internacionales deben ser asunto federal"23.

Las cuestiones más controvertidas, en materia de servicios públicos, se han producido a la hora de fijar las tarifas por la prestación de aquéllos. En este aspecto, la autoridad federal ha avanzado, a nuesrto entender, por sobre las provincias, adoptando medidas no siempre afines a un federalismo de concertación. La doctrina ha reaccionado contra ésto, pero la Corte las ha convalidado.

Es el caso de la fijación de tarifas telefónicas intraprovinciales. El servicio telefónico nació localmente, atendiendo las necesidades de comunicación dentro de las provincias. Luego, los avances tecnológicos permitieron la conexión nacional e internacional.

Las provincias conservaban, así, la facultad para la fijación de la tarifa intraprovincial, mientras que la Nación regulaba el precio del pulso telefónico interprovincial e internacional.

Sin embargo, en más de una ocasión la autoridad federal reguló el aumento de la tarifa interna de cada provincia, con el argumento de que, si no se aplicaba el aumento fijado por la norma federal, se atentaba contra el plan de crecimiento del servicio fijado a nivel nacional. Este criterio, avalado por la jurisprudencia de la Corte, fue severamente cuestionado por doctrinarios de la talla de Bielsa24.

6.3.1.2 Limitaciones a la propiedad privada en interés público

El Código Civil Nacional establece en su art. 2611 que "Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo".

Si se atiende, como ya se señaló en reiteradas oportunidades, a que en nuestro país el derecho administrativo es esencialmente local, se comprenderá por qué, la transcripta disposición legal, implica un deslinde de competencias entre la Nación y las Provincias, en concordancia con el también repetidamente citado art. 121 de la Constitución Nacional.

23 _{CSJN, 29/06/1989, “Estado Nacional c. Arenera El Libertador SRL”, Fallos: 314:595, también}

publicado en LL 1991-D, 404 (cons.8°).

24 _{El fallo citado es CSJN, 14/07/1961, "Compañía Argentina de Teléfonos S .A. c/Pcia. de Santiago del}

Por tanto, la competencia para legislar lo atinente a límites a la propiedad privada en interés público, es provincial, sin perjuicio de las excepciones -que con criterio general señaláramos más arriba- que, atendiendo a la finalidad federal de la limitación que se imponga, puedan disponerse.

Así, por ejemplo, la potestad para crear servidumbres ha de depender de la ubicación del respectivo bien y de la finalidad a que respondan aquéllas. Cuando la limitación opera sobre un bien sito en territorio federal o sobre un predio ubicado en una provincia, pero que persigue una finalidad nacional, se encontrará facultado para crear la servidumbre, el Estado federal.

El mismo criterio debe seguirse respecto a otras limitaciones al derecho de propiedad, inclusive en su grado más acentuado, tal es la expropiación por causa de utilidad pública.

6.3.1.3 El poder de policía

El Poder de Policía, en cuanto potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes puede ser ejercido concurrentemente por la Nación y las Provincias. Destaca Marienhoff, con cita de González Calderón, que "poderes concurrentes" significa que, en situaciones determinadas, ciertos poderes pueden ser ejercidos, indistintamente, por la Nación o por las Provincias. "Son consecuencia tales facultades concurrentes de la armonía de conjunto, de la unidad de fines y concordancia de propósitos que supone nuestro régimen de gobierno".

En materia de poder del policía, dicha concurrencia es factible, a menos, claro está, que por la índole de la materia el ejercicio de aquél resulte incompatible.

Esta potestad concurrente, sin embargo, no debe ser entendida como negatoria del principio general tantas veces anotado, por el cual, en principio, las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación.

Las atribuciones de policía no han sido resignadas por las provincias, en beneficio federal, pero debe reconocerse que, en virtud de las materias sobre las que incide el poder de policía, no resulta extraño que la Nación pueda ejercitarlo, cuando tal ejercicio resulte necesario para el cumplimiento de los fines que el constituyente puso en manos de las autoridades federales.

Así, la Corte ha repetido, desde los orígenes de su institución, que "la policía de las provincias está a cargo de su gobiernos locales"25.