Organización descentralizada Empresas y sociedades del Estado.

Fue entre la primera y la segunda guerra mundial, y más actualmente después de la segunda posguerra, cuando la situación económica y social imperante en la mayor parte de los países llevó al convencimiento y a la necesidad de que el Estado, sin dejar de cumplir sus funciones y su actividad tradicional, tuviera que inmiscuirse en el desarrollo de otras actividades, primordialmente de índole comercial o industrial, semejantes, en sus caracteres exteriores, a las que llevan a cabo los particulares.

Correlativamente, se advirtió también que todo ese nuevo accionar, así como el atinente a ciertos servicios públicos, no podía cumplirse de manera adecuada y eficiente con los sistemas organizativos hasta entonces aplicados en la administración pública, sino que era menester adoptar formas de organización lo más cercanas posibles a las utilizadas por la actividad privada, especialmente las formas societarias comunes. Ello aseguraba, sobre todo, la celeridad de decisión, y la simplificación en el actuar que los nuevos cometidos exigían imperiosamente.

Partiendo de esta base, y mediante una legislación no siempre coherente y bien estructurada, se comenzó a tratar de plasmar las nuevas formas requeridas, apareciendo, en primer lugar, las llamadas entre nosotros empresas del Estado, y más tarde las “sociedades del Estado”, cuya evolución pone de manifiesto la preocupación por formas cada vez más libres y dinámicas, que paulatinamente son reabsorbidas y trabadas por coyunturas temporales, que hacen crecer la acción de un control estricto y directo del Estado.

Al tratar estas cuestiones es imprescindible señalar –para comprender acabadamente el fenómeno que ahora nos ocupa- que si las formas organizativas propias de la actividad privada y del derecho privado han invadido y en ciertos casos dominado actividades cada vez más numerosas del Estado, ello no significa, en modo alguno, que la administración pública, apartándose del cometido que le es propio, se haya lanzado a competir abiertamente con los particulares, contraviniendo el conocido y tan mentado principio de subsidiariedad.

Esta idea, indudablemente errónea, llevaría y ha llevado a resultados sumamente perniciosos, los cuales tampoco se solucionarán adoptando una posición totalmente contrapuesta, es decir, negando la posibilidad de que el Estado tenga que asumir y cumplir actividades de tipo comercial e industrial.

De tal modo, hay que tener siempre presente que si el Estado, si la administración pública, han adoptado formas y figuras jurídicas propias del derecho privado y de la actividad particular, ello no significa en modo alguno que tenga que asumir finalidades también particulares y privadas, puesto que siendo tal administración pública, ésta sólo puede actuar para el logro de finalidades de interés público, para la satisfacción de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado.

Lo que ocurre es que ese interés público, esas necesidades y esos fines, pueden ser alcanzados de manera directa e inmediata, o de manera indirecta y mediata, desenvolviéndose en este último caso una actividad que es complementaria de la anterior.

Por ello, cuando la acción es directa e inmediata, apareciendo típicamente administrativa, las prerrogativas propias del poder público surgen ostensiblemente, y el derecho público se aplica en toda su amplitud y especialidad, de manera preponderante o exclusiva.

Pero cuando la administración pública desarrolla una actividad que sólo de manera indirecta y mediata tiende a satisfacer esas necesidades y esos logros, ella estará o podrá estar regulada por el derecho privado, por lo menos en lo referente a un objeto, con más o menos amplitud, lo que no impide que en ambos supuestos la finalidad sea la misma, implicando en ambos casos un comportamiento legítimo y propio de la administración pública.

La aceptación de estas conclusiones, expuestas in extenso en el Tratado integral

de los contratos administrativos, t. I, n° 57 de Escola, da coherencia y justificación al

sistema, y permite enfocar todas las cuestiones, más allá de lo establecido en las normas vigentes, con unidad y simplicidad.

Las empresas del Estado, organizadas a partir de la sanción de la ley 13.653, presentan las siguientes características esenciales:

1) constituyen personas jurídicas públicas estatales, teniendo, por ende, personalidad jurídica propia y capacidad suficiente para administrarse a sí mismas;

2) aplican simultáneamente tanto el derecho público, en especial el administrativo, como el derecho privado, este último en todo lo que atañe al logro de su objeto y a las actividades que para ello cumplen;

3) su objeto es la prestación de ciertos servicios públicos y la realización de actividades de carácter comercial e industrial, en cuanto estas últimas concurren de manera indirecta y mediata al logro de los fines del Estado;

4) no tienen finalidades de lucro, aún cuando puedan obtenerlo, siendo de desear, únicamente, que atiendan, de ser posible, su presupuesto con el producto de las actividades que desarrollan;

5) dependen del Poder Ejecutivo, actuando en la órbita de un ministerio o comando en jefe de las fuerzas armadas, los cuales cumplen, a su respecto, funciones de tutela administrativa;

6) su patrimonio constituye un patrimonio estatal, afectado como tal a la empresa;

7) no pueden caer en quiebra, correspondiendo al Poder Ejecutivo disponer su disolución y liquidación;

8) sus empleados no son agentes públicos, rigiéndose sus relaciones, en consecuencia, por el derecho laboral. Sin embargo, todos aquellos que se desempeñan en tareas directivas y ejecutivas superiores revisten el carácter de funcionarios públicos, y sus relaciones se hallan regidas por el derecho público aplicable;

9) están sujetas al control del Estado, si bien con modalidades especiales, previstas en las leyes aplicables en la materia;

10) las relaciones entre las empresas del Estado y la administración pública configuran relaciones de tipo interadministrativo o intersubjetivo.

Con posterioridad, y a partir de la sanción de la ley 17318, el Estado se volcó a la adopción de formas societarias propias del derecho comercial, en especial las correspondientes a las sociedades anónimas, apareciendo las sociedades anónimas con capital estatal exclusivo o mayoritario, regidas actualmente por las previsiones contenidas en los arts. 308 y siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, y otras formas semejantes, como las sociedades del Estado previstas por la ley 20.705.

Si bien una parte calificada de la doctrina ha discutido si todas esas sociedades son, o no, personas jurídicas públicas estatales, y si integran los cuadros de la administración pública, teniendo en cuenta que no son sino formas jurídicas adoptadas por el Estado para cumplir de mejor manera cometidos que le son propios, aun cuando sea de manera indirecta y mediata, resulta más aceptable y fundado el criterio que les reconoce ese carácter, y les asigna singularidades muy próximas a las expuestas respecto de las empresas del Estado.

Igual conclusión cabe a nuestro juicio, en relación con otras modalidades societarias que puede adoptar el Estado, como las sociedades de economía mixta, cuando éstas, a su vez, cumplen las condiciones generales precedentemente indicadas.

Mayor cuidado requiere la caracterización y categorización de aquellas sociedades que aun cuando cuenten con la participación, en cualquier grado, del Estado, no están destinadas al logro o consecución de finalidades que son propias de aquél y a las que debe propender.

Ello sin perjuicio, como es obvio, de lo que al respecto resulte de las disposiciones legales que sean aplicables, en cada caso.

En resumen:

a) Sociedades del Estado. Se rigen por la ley 20.705, se forman con

participación exclusiva y única de capital estatal, ya sea proveniente del Estado nacional, provincial, municipal o de los organismos estatales autorizados para ello, o las sociedades constituidas por el régimen de la ley. Sus actividades son exclusivamente

industriales o comerciales o de explotación de servicios públicos. Cabe citar como ejemplo la estructura actual de la Casa de Moneda, resultante de la ley 21.662 y modificatorias.

b) Sociedades de economía mixta. Creadas por el decreto-ley 15349/46,

ratificado por ley 12962. Se integran con capitales estatales y privados, y tienen por objeto satisfacer necesidades colectivas y de gestión pública. Pueden ser públicas o privadas según la finalidad que se proponga alcanzar con su constitución. Ejemplo de este tipo de sociedades es la ex SOMISA, actualmente privatizada.

c) Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. Se rigen por la

ley 19550 (arts. 308 a 314), y en este caso, el capital estatal debe representar por los menos el cincuenta y uno por ciento del capital social. Como ejemplo de este tipo de sociedades podemos citar a AFNE, ELMA, SEGBA, etc. (El decreto 1783/93 aprobó respecto de AFNE el contrato de transferencia entre el Estado Nacional y la Pcia. de Buenos Aires y dispuso el cese de la intervención y el estado de liquidación. Las empresas Líneas Marítimas Argentinas y Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires, fueron privatizadas después de 1989).

d) Empresas del Estado. Su régimen resulta de la ley 13.653 y sus

modificatorias (leyes 14380 y 15023), se rigen por normas de derecho administrativo y de derecho privado; son entidades de derecho público, cuyo objetivo lo constituye la realización de actividades de carácter industrial o comercial o de explotación de servicios públicos. Podemos citar, entre otros, a Coviara, Encotel, Obras Sanitarias de la Nación, etc. (la Empresa Nacional de Correos y Telecomunicaciones y Obras Sanitarias de la Nación fueron privatizadas después de 1989).