El Estado de Derecho

El Estado de Derecho comparte con los restantes principios nucleares del Estado liberal, hasta aquí examinados, el mismo objetivo, esto es, garantizar la libertad individual. En una primera aproximación, sin perjuicio de los matices que se señalaran a continuación al exponer sus diferentes significados, el Estado de Derecho supone el sometimiento de los poderes públicos al Derecho. El Estado, según el pensamiento liberal, tiene el monopolio de la función legislativa, pero también se somete al Derecho, a fin de evitar la arbitrariedad. De nuevo nos encon- tramos con la clásica idea de sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de las leyes. El Estado de Derecho implica que el poder político posee límites deter- minados por criterios jurídicos, no se trata ya de límites, como podría suceder en otras épocas, de naturaleza religiosa, ética o histórica porque la legitimidad de la nueva fórmula estatal no es ni la teocrática ni la tradicional sino la racional.

Los fundamentos del Estado de Derecho fueron desarrollados por la escuela racionalista del derecho natural, que tiene en I. Kant su autor más relevante. Para esta corriente el poder debe limitarse a través de los criterios racionales caracterís- ticos del Derecho natural. Kant define el Estado como una «unión de hombres bajo leyes». Estas leyes trascienden al Estado, están más allá de su voluntad y son las únicas que permiten establecer un Estado de acuerdo con los principios de la razón pura. El fin del Estado debe regirse por tres principios a priori de derecho: a) la libertad de cada miembro de la sociedad, en cuanto hombre; b) la igualdad de cada uno con los demás, en cuanto súbdito; c) la autonomía de cada miembro de la comunidad, en cuanto ciudadano. La expresión Estado de Derecho (Rechtsstaat) fue utilizada por Robert von Mohl en 1829 y por otros autores como C. T. Welcker o C. F. Aratin. De acuerdo con sus contribuciones, el Estado de Derecho es «el Estado que realiza los principios de la razón en y para la vida en común de los hombres, tal y como estaban formulados en la tradición de la teoría del derecho» (Bockenforde, 2000: 19, 21).

El concepto de Estado de Derecho no es unívoco, posee dos significados, la expresión ha sido utilizada en un sentido formal y en otro material o sustancial.

4.4.1. El significado formal del Estado de Derecho

Es el defendido por la corriente positivista del Derecho. Según esta corriente, Estado de Derecho es todo Estado que posee un ordenamiento jurídico «en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los

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jurídico, en líneas generales y salvando las diferencias de posturas dentro de esta corriente, identifica el Derecho con el Derecho creado por el Estado. Es decir, por ley ha de entenderse la que es aprobada como tal por el poder legislativo real; por el contrario, la relación de la ley con la razón es una categoría metajurídica. Por lo tanto, es suficiente que el Estado establezca alguna limitación a su poder para que sea calificado como Estado de Derecho. Desde esta perspectiva, todo Estado es un Estado de Derecho. El concepto defendido por el positivismo hace hincapié en los elementos formales y no en los contenidos de las normas, por lo tanto el único criterio que determina la validez del derecho es el principio de legalidad (concepto sobre el que volveremos más adelante). Téngase en cuenta, por el momento, que la validez de las normas jurídicas deriva de que su aprobación sólo compete a quien posea la competencia normativa.

Según Bökenforme, el elemento distintivo del Estado de Derecho, según el positivismo, es la legalidad de la Administración y la garantía judicial. La impor- tancia atribuida al elemento formal, de acuerdo con el autor citado, hay que rela- cionarla con el contexto político en el que se gesta este significado formal. En concreto, la monarquía constitucional se había impuesto en casi toda Alemania en el siglo XIX, la garantía de la libertad y la igualdad jurídica eran ya, en buena parte, una realidad. Sin embargo, no se había extendido la aplicación de la primacía de la ley a la actividad de la Administración, también se consideró necesario profun- dizar en la construcción de un Derecho Administrativo que vinculase a la Administración y a los ciudadanos, así como en una efectiva protección judicial frente a ella (Böckenforde, 2000: 25). Los postulados de la concepción formal del Estado de Derecho impulsaron la revisión de la doctrina de la vinculación negativa de la Administración, defendida por el liberalismo doctrinario y reminiscencia del principio monárquico (Parada, 1998:107). Según esta doctrina, la Administración puede hacer todo lo que la ley no le prohíbe; no es requisito que la norma la habi- lite para ejercer su actividad. En consecuencia, los actos administrativos no vincu- lados a la ley eran discrecionales y, además, no podían ser fiscalizados. El principio de legalidad se circunscribía a una parte de la actividad administrativa, en concre- to, a los actos reglados que son una mera aplicación de la ley.

Los defensores del concepto formal de Estado de Derecho mantienen, frente a la interpretación de la vinculación negativa, que todos los actos de la Administración, incluidos los actos discrecionales, tienen que fundarse en un precepto jurídico para ser actos del Estado. La discrecionalidad no supone como mantenía la antigua doctrina, la disponibilidad de poderes ilimitados porque todo acto discrecional contiene elementos reglados. La misma discrecionalidad tiene su origen en una norma por la que se le atribuyen competencias a un órgano para que aprecie sub- jetivamente lo que es el interés general, así mismo la norma determinará la finali-

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dad de la competencia. Estos aspectos son elementos reglados del acto discrecional y, por lo tanto, permiten su control judicial, aunque se trata de un control parcial, solo referido a los elementos reglados. Por lo tanto, no cabe interpretar que la vin- culación de la Administración a la ley sea negativa sino positiva.

También la distinción entre «conceptos jurídicos discrecionales» y «conceptos jurídicos indeterminados» posibilitó que buena parte de las potestades considera- das discrecionales se calificasen como regladas, lo que sirvió para limitar el ámbito de la discrecionalidad. La segunda categoría mencionada se refiere a aquellos con- ceptos de definición imprecisa (por ejemplo, justiprecio, orden público) que, sin embargo, cuando se utilizan permiten una única solución legítima; estos conceptos impiden que la Administración disponga de libertad de decisión. Por el contrario, los conceptos discrecionales admiten optar entre distintas soluciones justas que no son susceptibles de control jurisdiccional.

4.4.2. El significado material o sustancial del Estado de Derecho

Se identifica con el Estado que se rige de acuerdo con el principio de legalidad (en esto coincide con el significado material) pero implica, además, que los poderes públicos están sometidos a los valores materiales sancionados por la Constitución. En palabras de Ferrajoli, el Estado de Derecho, en un sentido sustancial, designa «a aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto limitados o vinculados por ella) no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos. En este sentido son Estados de Derecho aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos, incluido el legislativo, están vinculados al respeto de los principios sustanciales, establecidos en las nor- mas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales». Este significado de Estado de Derecho es el que sostiene el neoiuspositivismo que surge en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y coincide con la difusión de las constituciones rígidas y el control de constitucionalidad de las leyes (Ferrajoli, 2001: 31).

El concepto de Estado de Derecho constitucional rechaza que los textos cons- titucionales tengan una validez solamente política y no jurídica, por el contrario defienden que tienen poder vinculante y son obligatorios, como cualquier norma jurídica. En este sentido el art. 9.1 de la Constitución española dispone que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico».

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a) El imperio de la ley. Por ley se entiende la que emana de la voluntad general, representada en el poder legislativo elegido libremente mediante elecciones periódicas.

b) La división de poderes.

c) La legalidad de la administración.

d) El reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales (Diaz, 1981).

Así entendido el Estado de Derecho, no es suficiente que el Estado posea y ejerza el poder de acuerdo con un ordenamiento jurídico para calificarlo como Estado de Derecho sino que, además, tiene que reunir los rasgos anteriormente señalados.

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Para terminar este apartado, parece oportuno subrayar que la tipificación del Estado como un Estado de Derecho, además de tener como objetivo la garantía de la libertad individual, es un medio de articular la despersonalización del poder. El principio de legalidad o imperio de la ley (rule of law, según la terminología anglo- sajona) posee un doble significado, por una parte como se ha dicho, implica que los ciudadanos y los poderes públicos se someten a la ley lo que supone que sus actos puedan ser fiscalizados judicialmente para controlar la legalidad de los mismos. El principio de legalidad vincula a todos los poderes públicos y en particular a la Administración como organización a través de la cual el Estado despliega su activi- dad. Por otra parte, como sostiene Laporta, el imperio de la ley exige que «el orde- namiento jurídico este configurado en su núcleo más importante por reglas genera- les y abstractas que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios, razonablemente estables, de fácil conocimiento público, carente de efectos retroactivos y accionables ante los Tribunales» (Laporta, 2007: 247). Entre estas características que se predican de las leyes, nos interesa destacar los rasgos de «generalidad» y «abstracción» porque contribuyen a despersonalizar el ejercicio del poder público, además de coadyuvar a la imparcialidad. En efecto, la generalidad de las leyes supone que éstas se dirigen a unos destinatarios indeterminados. Es decir, la norma es general cuando se aplican «a una clase o tipos de destinatarios, y no a un destinatario individualizado»; la generalidad de las normas puede tener diferentes grados, será más general aquellas cuyos destinatarios sean todos los ciu- dadanos del país que aquellas otras que se dirijan a los mayores de 65 años. El rasgo de «abstracción» de la ley alude a su contenido, una ley es abstracta si su contenido contempla casos genéricos y no casos individuales; se trata de la misma idea de

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generalidad, pero referida no ya a los destinatarios sino al contenido (Laporta, 2007: 89, 155).

Si como ya expusimos, la eclosión del Estado, como forma política particulari- zada, permitió desvincular el gobierno de la persona del gobernante, la especiali- zación de la actividad política y la despersonalización del poder político adquirie- ron mayor precisión con los principios del pensamiento liberal. Las ideas liberales desplazaron la legitimación de origen divino y la legitimación tradicional por la legitimación basada en el consentimiento de los ciudadanos, posibilitaron la sepa- ración del ámbito político de otras actividades sociales y, por último, arbitraron procedimientos sobre cómo adoptar las decisiones políticas. El poder del Estado se manifiesta a través de leyes que regulan la convivencia. Sus rasgos de generalidad y abstracción se convirtieron en el único instrumento legítimo para regular la liber- tad y el derecho de propiedad de los individuos, además de coadyuvar a la conse- cución del interés de todos los ciudadanos. Por último, en coherencia con la legiti- midad sobre la que reposa en Estado liberal, las leyes no pueden emanar de una voluntad individual, tampoco de una entidad sectorial, sino de la institución en la que está representada toda la nación.