Otros efectos, derivados de la pervivencia del vínculo contractual

La pervivencia del contrato de trabajo durante el período suspensivo constituye un fenómeno complementario a la cesación de la obligación de trabajar, por cuanto significa el mantenimiento del empleo de la trabajadora, a pesar del incumplimiento de la obligación contractual básica de prestar los servicios. De tal pervivencia deriva el mantenimiento de todos aquellos efectos contractuales que, no afectados por la suspensión (precisamente, por no depender, directa ni indirectamente, de la realización efectiva del trabajo), podíamos, por ello, calificar como «accesorios».

Tales efectos son:

a) Los deberes generados por el principio de buena fe contractual (lo que impediría, entre otras conductas, que la trabajadora beneficiaria de la suspensión desarrollara actividad laboral alguna para otro empresario durante el período suspensivo) –artículos 1258 Código Civil y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores–.

b) Los deberes de secreto, discreción o reserva.

c) La prohibición de concurrencia desleal de la trabajadora y el mantenimiento del pacto (en su caso) de plena dedicación.

d) El derecho de la trabajadora a su ocupación efectiva tras el período suspensivo, momento en el que el empresario deberá estar y pasar por el reingreso de la trabajadora.

e) Mantenimiento de los derechos de la trabajadora generados por el cómputo de la antigüedad correspondiente al período de suspensión –salvo disposición contraria pactada colectiva o individualmente–:

1) devengo del plus de antigüedad, incluso, durante el período de suspensión;

2) integración del período suspensivo en el total de la antigüedad computable de cara al cálculo de la indemnización por extinción del contrato;

3) derecho al ascenso;

5) acceso a y/o ejercicio de los derechos de representación colectiva que exigen una previa antigüedad (sufragio activo y pasivo, proclamación de candidatos, constitución de la mesa electoral).

f) Mantenimiento de otros derechos inherentes a la existencia del contrato de trabajo (por ejemplo, disfrute de alojamiento proporcionado por la empresa, ayudas familiares ex convenio o ex contractu), incluyendo aquéllos derivados de la relación jurídica de Seguridad Social (prestación por hijo a cargo).

g) Mantenimiento del poder disciplinario empresarial.

h) Mantenimiento de los derechos de representación colectiva de la trabajadora (acceso a cargos representativos y sus garantías –artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores-, así como el régimen de ejercicio de los mismos).

i) Mantenimiento de la relación jurídica de cotización al sistema de Seguridad Social.

j) Por lo que se refiere al derecho al disfrute de las vacaciones anuales y su eventual superposición con el disfrute de la suspensión contractual por violencia de género, debe prevalecer el criterio de que, solapándose ambos períodos, las vacaciones podrán recuperarse porque, del mismo modo que en el caso de la enfermedad o del accidente, la fecha de inicio de la suspensión del contrato por violencia de género es –incluso, a corto plazo– impredecible, lo que dificulta un eventual acuerdo entre las partes sobre una fecha alternativa para el disfrute de las vacaciones; por ello, y aunque el empresario haya obrado de buena fe en el señalamiento de las mismas, deberá estar y pasar por el disfrute del período vacacional en un momento posterior (recuérdese, además, la imposibilidad de compensar en metálico el no disfrute de las vacaciones, ex artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, aunque la Doctrina científica se viene manifestando a favor de un necesario redimensionamiento de dicho precepto estatutario, al entender que su objeto es impedir la renuncia del trabajador a su derecho, lo que no sucede en el caso de imposibilidad de disfrute por solapamiento con el período suspensivo por violencia de género). En cualquier caso, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala sexta), de 18 de marzo de 2004, ha venido a sentar una más que relevante doctrina al respecto, proporcionando una respuesta definitiva –a partir de la interpretación, tanto de la normativa europea aplicable, como del propio Derecho interno español–. En este sentido, el Tribunal de Justicia europeo establece que el

derecho de cada trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas constituye un principio del Derecho Social Comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones, y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104/CE (que establece, además, que el trabajador deberá normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, ya que, sólo en caso de que concluya la relación laboral, el artículo 7.2 permite que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica).

Una, siquiera última, referencia ha de hacerse en esta sede a la violencia de género como causa suspensiva del contrato y sus efectos en el ámbito de las relaciones laborales temporales o de duración determinada. Obviamente, los efectos de la apertura del período suspensivo serán, por razones técnico-jurídicas, en esencia, los mismos ya descritos, si bien dentro de los estrictos márgenes temporales que permita –en estos casos– la provisionalidad del vínculo jurídico-laboral así constituido; de otra parte, cabe, igualmente señalar que –como expresamente refieren los artículos 7 del R.D. 2720/1998, y 19.2 del R.D. 488/1998, “la suspensión de los contratos de duración determinada (...) no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario”, lo que –a falta de previsión en contrario– ha de considerarse de aplicación también al caso de las trabajadoras temporales que sean víctimas de violencia de género.

En estos casos, además, se presentan no pocas incertidumbres para las trabajadoras temporales en torno a su situación económica y profesional, ante la eventualidad de una situación de violencia de género; en primer lugar, la cuestión de la cobertura económica del sistema de Seguridad Social si dicha situación se plantea durante la vigencia del contrato pero se prolonga más allá de la duración del mismo; en segundo lugar, los efectos que tal ausencia laboral –y su problemática causa– va a ocasionar en sus posibilidades de prórroga contractual o, eventualmente, ante una posible conversión en fija, situaciones en que, como la realidad viene demostrando, el empleador actúa con demasiada frecuencia dejándose llevar por prejuicios y, por ello, adoptando decisiones discriminatorias, eliminando de raíz la posible continuidad de la carrera profesional de la trabajadora mediante la no renovación del contrato, llegado el término de su vigencia. Por lo que se refiere a las respuestas normativas arbitradas para dar solución a ambas cuestiones ha de advertirse que, ninguna de las dos resulta

expresamente contemplada ni resuelta en la Ley Orgánica 1/2004, ni tampoco en la normativa genera.

a) En efecto, y por lo que respecta, en primer lugar, a la apertura del período de suspensión contractual por violencia de género y la llegada del término final del contrato temporal, hay que señalar que se mantendrá el percibo de la prestación por desempleo derivada de la suspensión hasta que se extinga el contrato temporal, abriéndose –a partir de ese momento– un nuevo período de prestación por desempleo, esta vez, derivado de la extinción.

b) En segundo lugar, por lo que se refiere a los efectos de la suspensión por violencia de género en la estabilidad del empleo de la víctima (posible prórroga del contrato temporal, posible conversión en fija), hemos de remitirnos a la doctrina comunitaria de la discriminación directa e indirecta de las trabajadoras embarazadas, que consideramos aplicable, aquí, por analogía. Y es que los supuestos de no renovación de contratos de duración determinada durante la situación de violencia de género, si bien no quedan incardinados en el ámbito del despido nulo del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores –reservado, exclusivamente, según se vio, para los supuestos de “ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio del centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral” en los supuestos de violencia de género–, sí entran de lleno en los supuestos de discriminación directa por razón de sexo proscrita en el artículo 2.1 y 3 de la Directiva 76/207/CEE, cuando la causa de la no renovación sea, precisamente, la situación de violencia de género padecida por la trabajadora.

De cualquier modo, y lamentablemente, no resultará habitual la situación ideal en la que el empresario manifieste abiertamente que las especiales circunstancias de la trabajadora constituyan el hecho motivador de la no renovación contractual, sino que, bien al contrario, aparecerá en primer plano la llegada del término pactado y, sólo en un aparente papel secundario, el background de violencia de género (y «conflictividad») padecida por la trabajadora. En estos casos resultará imprescindible deslindar los supuestos en que verdaderamente opere la mera temporalidad del contrato, de aquéllos en que dicha circunstancia sirva, sólo, de pretexto a la exclusión de la trabajadora víctima de la violencia de género. Y es que la existencia de una razón objetiva para proceder a la extinción de contrato (cual es la llegada del término pactado) no resulta suficiente si existe alguna duda sobre el carácter discriminatorio de la medida, ya que el

ordenamiento jurídico no puede sobrestimar la libertad de decisión del empresario por encima de derechos fundamentales como el de igualdad70.

De otra parte, tampoco puede entenderse que la situación de violencia de género “blinde” –como ya dijimos– a ésta de un modo absoluto, de tal suerte que toda coincidencia entre violencia de género y extinción del contrato determine automática e inexorablemente la existencia de discriminación (de hecho, no existirá tal discriminación si se demuestra que la extinción está justificada objetivamente). Por ello, y con carácter general, puede afirmarse que el cumplimiento de la condición resolutoria o la llegada del término pactado deberían permitir al empresario extinguir legítimamente el contrato, salvo que concurra algún dato que pueda poner en tela de juicio el carácter discriminatorio de la extinción. Una de las circunstancias indiciarias de la existencia de discriminación puede venir constituida, habitualmente, –en los supuestos de no renovación de contrato temporal– por la posterior contratación de otro/a trabajador/a para que realice las mismas funciones que la cesada, pues, en tal caso, quedará evidenciada la necesidad de continuar cubriendo dichas funciones mediante el recurso a la contratación y, por ende, deviene objetivamente ilógica la no continuidad en la empresa de la trabajadora71. Al empresario correspondería la carga de probar (por inversión del mecanismo probatorio) la razonabilidad y objetividad de la decisión de no renovación, si bien con la dificultad añadida de no poder alegar el cese de las circunstancias coyunturales que justificaron la contratación original.

Para concluir este apartado, resulta necesario hacer una breve alusión a la posible situación de la trabajadora víctima de violencia de género a la que el empleador no reserva el puesto de trabajo durante la situación de suspensión del contrato y que, concluida la misma, “se topa” con la evidencia de que su puesto de trabajo ha sido amortizado o bien se encuentra ocupado por otro trabajador/a con carácter definitivo. Resulta obvia la remisión a la respuesta dada supra para el supuesto de no reserva del puesto de las trabajadoras que hayan ejercido su derecho a la movilidad geográfica: consideración de que, manifestada por la trabajadora su intención de reincorporarse a su puesto originario, la negativa del empresario equivaldrá a un despido nulo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores: [nulidad del

70

Así, vid. MARTÍNEZ GAYOSO, Mª. N.: “La denuncia del contrato temporal de la trabajadora embarazada: ¿discriminación por razón de sexo o extinción justificada del contrato de trabajo?”, en Aranzadi Social, nº 22, marzo 2003, pág. 36.

71

Vid. GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: La maternidad y su consideración jurídico laboral y de seguridad

despido “(...) de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral”, con las consecuencias que para el mismo prevé la norma estatutaria (reincorporación inmediata de la trabajadora a su puesto de trabajo de origen y percibo de los salarios devengados)].

5.3.2. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE