Medidas judiciales de protección en general

Al igual que en otros campos como el sanitario o el asistencial, en el campo judicial la labor profesional ha tenido sentido tradicionalmente cuando el «daño ya estaba hecho», y para la sola misión de sancionarlo y repararlo.

Por ello se han obviado los fines preventivos en su actuación hasta muy avanzado el siglo XX, porque el legislador siempre ha entendido que sólo la represión, por sí misma, sería capaz de evitar la reiteración (a través de la llamada prevención general) y esa es la razón por la que las medidas cautelares que han venido empleando

los Juzgados y Tribunales no han ido mucho más allá. Hasta hace bien poco tiempo de las drásticas soluciones de la prisión provisional y la libertad bajo fianza.

Pero como consecuencia de la progresiva concienciación de la gravedad social del fenómeno de la violencia doméstica, y gracias a las aportaciones de la victimología se ha tratado de conseguir un equilibrio entre las garantías de quien está siendo sometido a proceso como inculpado y las que igualmente le debe la sociedad a quien ha sido víctima del mismo (victimización secundaria) y de la infracción penal.

Por eso, al paso que permitió la utilización de las medidas cautelares del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECRIM) y para cualquier tipo de infracción penal siguió recientemente la introducción del art. 544 bis del mismo cuerpo legal, apareciendo por primera vez la figura del llamado “alejamiento” – prohibición de residir, acudir, aproximarse o comunicarse– y finalmente, de la Orden de protección, recogida en el art. 544 ter LECRIM, que permitió la posibilidad de dar a la víctima una especie de estatuto integral de protección, (sumando a las medidas penales, otras civiles y asistenciales), siempre que en vía penal, a los indicios fundados de la comisión de algún delito o falta de las vinculadas a la violencia doméstica, siga una «situación objetiva de riesgo para la víctima».

En cuanto a las medidas judiciales podemos distinguir las que afectarán al ámbito penal y al civil.

En relación a las medidas de carácter penal podemos señalar: a) Privativas de libertad

b) Restrictivas de derechos c) Restrictivas de libertad

En cuanto a las medidas privativas de libertad, el Juez puede acordar la detención (art. 489 LECRIM), con una máxima duración de tres días; la prisión provisional (art. 503 LECRIM), que en los supuestos de violencia doméstica, a fin de asegurar la presencia en el proceso del imputado, añade la posibilidad de evitar la destrucción o, en su caso, la alteración de las fuentes de prueba (supuestos genéricos para cualquier infracción penada con al menos dos años de privación de libertad), y, de modo específico, prevé su acuerdo, meramente preventivo, «para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal», en cuyo caso el límite penológico de estar castigada la infracción penal con dos años de privación de libertad desaparece (ver art. 503.1.3.c) LECRIM); la prisión provisional en domicilio

(art. 508 LECRIM), para los supuestos en que concurriendo enfermedad, el internamiento en prisión del inculpado entrañe grave peligro para su salud, o en Centro Oficial Deshabituador, para quienes estén siguiendo seriamente un tratamiento que el ingreso penitenciario pudiera frustrar; finalmente la prisión provisional con fianza (art. 529 LECRIM).

En cuanto a las medidas restrictivas de derechos, puede acordarse como medida cautelar innominada (ex art.13 LECRIM), tales como la retirada cautelar de armas y en las de uso prohibido, la del título que habilita a su uso o porte, o el derecho a obtenerlas, lo que podrá acordarse cuando de los hechos investigados se evidencie indiciariamente la conveniencia de su adopción por su relación con su causación.

En cuanto a las medidas judiciales restrictivas de libertad podemos destacar la libertad provisional con presentaciones apud acta, generalmente quincenales (art. 529 LECRIM); la libertad provisional con retención del pasaporte(art. 530 LECRIM), para el supuesto de que el inculpado no sea de nacionalidad española. Asimismo, dentro de las medidas restrictivas de libertad, existen medidas características de la violencia doméstica:

a) La prohibición de residir en lugar determinado (art. 544 bis 1 LECRIM), que generalmente se traduce en un lanzamiento inmediato del inculpado, para evitar el abandono por parte de la víctima perjudicada de lo que ha solido ser el domicilio común de las partes implicadas en la concreta infracción de violencia doméstica, que sólo incide sobre la posesión de ésta cualquiera que siga siendo el régimen de su propiedad.

b) La prohibición de acudir a lugar determinado (art. 544 bis 2 LECRIM), que generalmente bascula sobre el lugar de trabajo de la víctima, y, muy en segundo plano, en los domicilios de otros familiares de aquélla, o lugares donde comúnmente suelen practicar el ocio.

c) La prohibición de aproximarse a determinada persona (art. 544 bis 2 LECRIM), singularmente la víctima, sobre lo que hay que aplicar estrictamente el principio de personalidad, pues prohíbe las a veces pretendidas extensiones del “alejamiento” también sobre otros familiares, singularmente hijos comunes, que no deben acordarse salvo que tengan relación directa con los hechos violentos investigados.

d) La prohibición de comunicarse con determinadas personas (art. 544 bis 2 LECRIM), que debe alcanzar no sólo a medios tradicionales de comunicación

(escritos, etc.) sino también a los mecánicos o electrónicos (porteros automáticos o telefonillos) e incluso los telemáticos (teléfonos, móviles, correo electrónico, etc.).

e) La localización permanente del artículo 37 del Código Penal, con una duración máxima tan corta (12 días según el art. 37 del C.P.) que solo se puede aplicar a las faltas y que no se recoge como medida cautelar (salvo que se acuerde como innominada ex art. 13 LECRIM, lo que no es aconsejable, jurídicamente hablando), pero que los mecanismos electrónicos o el sistema de localización GPS, pueden posibilitar con la futura instalación en el inculpado (desde luego que posible en el condenado: art. 48.4 C.P) de las llamadas pulseras electrónicas de localización, que tanta tranquilidad pueden llevar a tantas víctimas, pero cuya regulación concreta (duración máxima, etc.) deberá desarrollarse.

En el ámbito civil podemos destacar:

A través del séptimo párrafo del artículo 544 ter de la LECRIM, se trasladan a la vía del proceso penal, cuatro medidas cautelares civiles, con una duración inicial máxima de 30 días, prorrogables por otros 30 días, si se presentaba demanda en un proceso ante la jurisdicción de Familia, que es quien debería ratificarlas en su momento. Dichas medidas son:

a) La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, como cuestión meramente posesoria, al margen de quién fuera el propietario de la misma (convivente o familiar) y por lo tanto manteniendo intactas las obligaciones del pago de su alquiler a quien lo estuviera haciendo hasta entonces, si la misma estuviera arrendada, lo que, por igual vía que el “alejamiento”, supone muchas veces una primera separación convivencial legal de la pareja afectada, que implica un inmediato lanzamiento del domicilio común que obliga al inculpado a vivir en otro sitio (una pensión, la casa de un familiar, etc.) por primera vez desde el inicio de la pareja, y le alerta de que la situación se ha hecho intolerable para la víctima.65

b) La fijación de un régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, que suele derivarse de la decisión de romper la convivencia bajo un

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SALAZAR BORT, S. (2001): La atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales. Amplio estudio jurisprudencia, Ed. Aranzadi, Elcano, pp. 397.

techo común y que igualmente se puede solicitar para los supuestos del “alejamiento”, en la consideración de que la restricción al presunto maltratador de esos derechos paterno-filiales debe ser la excepción, debe ceñirse a lo que impida la real efectividad del “alejamiento” acordado y permite puntos de intermediación que no los convierten en irrealizables a través de su puesta a disposición en puntos neutrales de entrega, que bajo ningún concepto deben propiciar denuncias por quebrantamiento.

c) La prestación provisional de alimentos, que, por importe de una mensualidad, como mucho prorrogable por otra, debe alcanzar a la manutención ordinaria para comida, vestido, escolarización de los hijos bajo custodia y gastos ordinarios de mantenimiento del patrimonio familiar, calculada conforme a los ingresos medios normales de quien, estando obligado a satisfacerlos, a la vez esté implicado en una investigación penal por violencia doméstica.

d) Y cualquier otra medida de protección, sin perjuicio de las previstas en el art. 158 del Código Civil, que se considere oportuna a fin de apartar al menor o menores de un peligro o de evitarle perjuicios (como pueden ser las que plantean los progenitores contendientes involucrados en discusiones que afecten a la salud del menor o menores habidos en común).

Asimismo, se complementan con otras garantías que también se adoptan en la esfera procesal, como son el deber de informar permanentemente a la víctima de la situación procesal y penitenciaria del imputado y del alcance de las medidas (art. 544 ter 9 LECRIM) o la inserción de sus datos en el Registro Central de Protección de Víctimas de Violencia Doméstica, que también preventivamente tratan de ayudar a apreciar la habitualidad o aún la reincidencia del maltratador y de poner en aviso a la policía y después a los jueces de la necesidad de adoptar sobre aquél medidas «que impliquen una mayor limitación de su libertad personal»” (ver art. 544 bis 4 LECRIM).