La fundamentación constitucional de la LOIVG

La LOIVG se justifica desde la idea de la igualdad material que señala nuestra constitución al vincular la igualdad con el Estado social.

La LOIVG surge porque existe un problema acuciante en la sociedad: la violencia de género. Existen otros problemas en relación con la desigualdad de las mujeres, pero quizá este sea de los más llamativos. Las mujeres son mayoritariamente las víctimas de la violencia que se produce en las relaciones afectivas y en todos los ámbitos de la sociedad. La pauta habitual de comportamiento sigue siendo que los hombres son quienes agreden a las mujeres, y no al contrario.

La explicación de la violencia que los hombres ejercen sobre las mujeres tiene su fundamento en las relaciones de poder propias de una sociedad patriarcal, como se ha demostrado en numerosos estudios que han sido la base para su reconocimiento en el ámbito normativo. Así se refleja en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asamblea de ONU que señala “reconociendo que la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre” (apartado 6).

También la resolución del Parlamento europeo sobre tolerancia cero de 1997, en el apartado E señala “Considerando que la violencia contra las mujeres está sin duda alguna vinculada al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos en los ámbitos social, económico, religioso y político, pese a las legislaciones nacionales e internacionales a favor de la igualdad”.

El reconocimiento acerca de las causas que están en la base de la violencia en estos textos de carácter internacional ha facilitado su posterior reconocimiento en el ámbito estatal. El Estado tiene un verdadero problema y ha identificado las causas y los sujetos de las situaciones de violencia, por tanto necesariamente debe intervenir a través de los medios de que dispone; acciones políticas y acciones legales.

La violencia de género impide a las personas que la sufren el pleno ejercicio de algunos de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, así directamente afectan al derecho a la vida y a la integridad física (15 CE), el derecho a la libertad y la seguridad (17 CE). El impedimento del ejercicio de estos derechos sitúa a las personas victimas de la violencia en unas condiciones de indignidad que cuestionan el fundamento del orden político y de la paz social (10.1 CE).

La Constitución, para resolver el problema de la discriminación, opta por fórmulas admitidas en la teoría constitucional. Regula la igualdad como principio (9.2 CE), valor (1.1 CE) y como derecho público subjetivo (14 CE), a la vez que determina la prohibición de discriminación a personas o grupos que por poseer unas características inmutables han sido históricamente y jurídicamente situadas en posición de desigualdad en relación con el grupo dominante42.

Los artículos que hacen referencia a la igualdad en la CE son el artículo 1.1, el 9.2 y el 14 CE; a través de ellos se pueden extraer reglas y pautas de comportamiento de los poderes públicos para eliminar las desigualdades, no solo desde las normas sino también a través de las actividades de los poderes públicos encaminadas a eliminar los obstáculos que impidan la igualdad. Estos artículos a pesar de ser fundamentales para el desarrollo constitucional en un sentido igualitario, sorprendentemente, no motivaron grandes conflictos en su redacción43.

La igualdad hay que relacionarla con el Estado y una muestra de ello es el artículo 1.1 CE, que sitúa la igualdad como un valor superior que debe inspirar todo el ordenamiento jurídico. Entre estos valores que la propia Constitución señala como superiores (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), la igualdad, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional, “se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional (...) deviene incompatible con el orden de valores que la Constitución, como norma suprema proclama” (SSTC 8/1983, 53/1983 y 75/1983).

La igualdad al vincularla al Estado viene necesariamente redefinida a través de los valores que se predican del Estado social y democrático que, evidentemente, modifican de forma sustancial el contenido de los valores tal y como se entendían en el Estado liberal.

42

BARRÈRE UNZUETA, M.A. (1997): Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres, Instituto Vasco de Administración Pública – Civitas, Madrid.

43

VENTURA FRANCH, A. (1999): Las mujeres y la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales – Instituto de la Mujer, Madrid.

En este sentido, nuestra Constitución incorpora con respecto a la igualdad lo que el profesor Rubio Llorente44 denomina el cambio de significado de este principio. Aunque las constituciones siguen refiriéndose a la igualdad, ésta ya no es considerada como una igualdad formal, es decir, una igualdad como punto de partida sino una igualdad como resultado final, en la medida que se deben corregir las desigualdades que genera la sociedad.

La mención de no discriminación por razón de sexo que contempla el artículo 14 CE no cabe duda que está referida al sexo femenino, como así lo explicitó una vez aprobado el texto la única diputada de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, puesto que, aunque no se diga de forma explícita en el texto, existía una situación de hecho y de derecho de inferioridad de las mujeres45.

La vinculación de los valores a la forma del Estado representa un hecho de gran trascendencia jurídica. Implícitamente se incorpora al texto constitucional el cambio de significado con respecto a la igualdad: «la igualdad no es un punto de partida sino una finalidad...»46. La igualdad material debe entenderse desde una doble dimensión: como un punto de partida que sitúa a los poderes públicos ante la necesidad de establecer un conjunto de medidas para conseguir que los ciudadanos tengan unas condiciones similares para el ejercicio de los derechos; y como un punto de llegada para evaluar que el resultado final es realmente igual47.

Los constituyentes no solo incorporan el cambio de significado del principio de igualdad, sino que además trasladan al texto constitucional una determinada estructura de las normas fundamentales. Así, se recoge la igualdad desde categorías diferentes, como valor superior del ordenamiento jurídico y como principio. Esta distinción entre valor y principio, sobre la que existe una abundante literatura48, es, al parecer, la distinción primera que sitúa el constituyente entre lo que debemos entender por igualdad.

44

RUBIO LLORENTE, F. (1993): La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid

45

VENTURA FRANCH, A. (1999): Las mujeres y la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales – Instituto de la Mujer, Madrid, pag. 142

46

RUBIO LLORENTE, F. (1993): La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid

47

GARRIGA DOMÍNGUEZ, A. (2001): «Igualdad, discriminación y diferencia en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional», Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, 10: 53- 103

48

MARTÍNEZ TAPIA, R. (2000): Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española, Universidad de Almería, Almería.

Los valores superiores, entre los cuales está la igualdad, están recogidos en el artículo 1.1 CE. La igualdad, por tanto, formará parte de los valores constitucionales y cumplirá, entre otras, la función de legitimación del texto constitucional49.

El reconocimiento de la igualdad como valor constitucional le da una dimensión diferente a la igualdad como principio50. La diferencia entre valor y principio ha sido un debate pacífico51. No obstante, la delimitación entre ambos no resulta del todo fácil y, en ocasiones, se utilizan indistintamente porque es más lo que los une que lo que los separa. El modelo de los principios y el modelo de los valores han demostrado ser esencialmente iguales por lo que respecta a su estructura, con la diferencia de que uno debe ser ubicado en el ámbito deontológico (el ámbito del deber ser) y otro en el ámbito axiológico (el ámbito de lo bueno). Por ello, las objeciones en contra de la teoría de los valores de los derechos fundamentales pueden afectar a la teoría de los principios52.

Sin embargo, nuestra Constitución contribuye todavía más a esa confusión en la medida que positiviza los valores y por tanto les da un contenido de reglas prescriptivas53, a la vez que les asigna varias funciones: así, los valores orientan e informan al ordenamiento jurídico en el momento de su elaboración y en el de su interpretación. Los principios tienen sus raíces en los valores y son una concreción de aquellos. Los valores funcionan, en suma, como metanormas de los principios54.

Desde esta perspectiva, los principios deben ser interpretados en consonancia con los valores y, además, estos deben orientar la concreción de los principios. Sin embargo la concreción del contenido material de los valores y principios puede resultar excesivamente problemática cuando se trata de la igualdad, sobre todo por esa doble dimensión que la constitución le asigna: como valor y como principio.

Esta doble dimensión de la igualdad refleja la importancia que el constituyente le ha asignado: por una parte la igualdad será un valor y estará en el propio fundamento del Estado, nacido en la Constitución del 1978; pero, al mismo tiempo, será inspirador de principios en cuanto que metanorma, y generador de reglas prescriptivas en cuanto

49

PECES-BARBA, G. (1986): Los Valores Superiores, Tecnos, Madrid, pp. 73-74.

50

LUCAS VERDÚ, P. (1996): «Artículo 1. Estado Social y Democrático de Derecho». En Alzaga Villaamil, O.: Comentarios a la Constitución Española de 1978 (I), Cortes Generales – Edersa, Madrid, pp. 119

51

ARAGÓN, M. (1990): Constitución y Democracia, Madrid, Tecnos.

52

ALEXY, R. (1993): Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid

53

FREIXES, T., REMOTTI, C. (1992): «Valores y principios en la interpretación constitucional», Revista

Española de Derecho Constitucional, 35: 97-109

54

PÉREZ LUÑO, A.E. (1985): «Dimensiones de la igualdad material», Anuario de Derechos Humanos, 3.

que principio.

Parece no cuestionarse que la igualdad es un valor y a la vez un principio pero, en realidad, cuando hablamos de igualdad ¿de qué igualdad estamos hablando? ¿Nos referimos a la igualdad de iure o a la igualdad de facto?; ¿o, lo que es lo mismo, a la igualdad formal y la igualdad real o sustancial, como también se denominan? Se ha intentado identificar la igualdad con conceptos diferentes e incluso contrapuestos, es decir, por una parte estaría la igualdad formal, y por otra la igualdad real o material, e incluso se ha identificado esa contraposición en nuestro texto constitucional mediante la identificación del artículo 14 con la igualdad formal y del artículo 9.2 con la igualdad real.

La igualdad formal surge como una conquista de la revolución liberal contra el Antiguo régimen, y se identifica con el carácter general de la ley, en tanto que expresión de la voluntad general, caracterizada por la generalidad y la abstracción. Todos los ciudadanos son iguales ante la ley; son iguales en las normas y en su aplicación. Posteriormente, y a raíz de las aportaciones marxistas y socialistas, se toma conciencia de la insuficiencia del concepto de igualdad entendido exclusivamente en sentido formal. La pretensión de paliar esta insuficiencia conduce a la aparición del Estado Social55.

La contraposición entre igualdad formal e igualdad real todavía sigue presidiendo los debates de parte de la doctrina como si, en realidad, se tratara de dos planteamientos diferentes integrados en un mismo sistema jurídico que a la vez dificulta la adopción de algunas medidas para la corrección de discriminaciones porque normalmente se antepone la idea de la igualdad formal sobre la pretensión de conseguir la igualdad real56.

La igualdad formal ha demostrado su incapacidad para solucionar los valores del Estado social y su estricta aplicación puede llegar incluso a desvirtuar los postulados del mismo, pero ello no significa que en el Estado social se abandone la idea de la igualdad en la ley y de la igualdad en la aplicación de la ley, concreción de la igualdad formal, sino que en la elaboración y aplicación de la ley debe incorporarse el concepto de eliminación de la discriminación como puente para garantizar la no arbitrariedad de los

55

DE CABO, C. (1997): Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el

constitucionalismo social, Universidad Autónoma de México, México.

56

BALLESTRERO, M.V.; TREU, T. (a cura di) (1994): «Comentario sistematico alla legge 10 aprile 1991, n. 125. Azioni positive per la realizzazione della parità uomo-donna nel lavoro», Le Nuove Leggi Civili Comentate, 17-I: 8-73.

poderes públicos y la igualdad real entre la ciudadanía, al menos, en aquellos aspectos que se consideren relevantes.

La eliminación de la discriminación va a ser el elemento que interactúe entre la voluntad del legislador y el operador jurídico para conseguir la igualdad real. En principio las discriminaciones pueden ser de distintos tipos pero el constituyente incorporó aquéllas sobre las que existe un consenso: la raza, el sexo, etc.

Estas discriminaciones sobre las que existe un consenso deben presidir la actividad de los legisladores y los operadores jurídicos, no tanto para observar si las leyes en su aplicación contribuyen a su eliminación, si no para integrar en la elaboración y en la aplicación de la norma las respectivas situaciones, prioridades y necesidades de mujeres y hombres de cara a promover la igualdad entre los mismos y analizar los efectos sobre las respectivas situaciones.

La distinción que se ha venido estableciendo en estos años por los operadores jurídicos en relación a la igualdad, igualdad en la ley y en la aplicación de la ley, que de acuerdo con la doctrina del TC garantiza el art. 14, a nuestro entender deja de tener sentido, dado que la igualdad hay que vincularla al artículo 1.1 CE, tanto si se trata de la igualdad como valor o como principio, y al Estado social y democrático.

Si partimos de la idea de que la sociedad crea desigualdades, la finalidad de la norma estará en solucionar estas desigualdades, pero el problema radica en cuales son las desigualdades que tienen relevancia suficiente para que desde la norma se intenten eliminar. Existen muchas desigualdades que superan el marco técnico-jurídico, por lo que resultarían insuficientes medidas estrictamente jurídicas. Pero existen otras diferencias que deberían ser relevantes para el derecho, dado que sitúan la mayor parte de la ciudadanía en condiciones tales de desigualdad que les impiden el ejercicio de los derechos fundamentales, en las mismas condiciones que al resto de los ciudadanos. La Constitución contempla el sexo como una condición propicia a la discriminación, en referencia claramente al sexo femenino, como colectivo desfavorecido y por ello prohíbe la discriminación por tal motivo57.

La consideración de que existe una prohibición expresa de trato diferente en las circunstancias señaladas en el artículo 14 CE (raza, sexo, etc.), es parcial o más bien contraria a la propia Constitución. El principio recogido en este artículo acerca de la prohibición de discriminación no debe entenderse como un principio aislado y, por

57

MARTÍN VIDA, Mª. A. (2002): Fundamento y Límites Constitucionales de las Medidas de Acción Positiva, Civitas, Madrid

tanto, que pueda entrar en contradicción con el texto constitucional. Aunque la redacción del artículo 14 CE no contribuya a clarificar esta cuestión, la igualdad del artículo 14 CE no puede desvincularse de la concreción del valor que inspira este principio, que debe su origen al valor igualdad recogido en el artículo 1.1 CE, como fundamentador de un Estado social y democrático que tiene como misión, entre otras, eliminar los obstáculos que impiden a los ciudadanos ser iguales58.

El sexo ha sido, y sigue siendo, un factor de relevancia social que tiene implicaciones jurídicas desfavorables para las mujeres. Históricamente las mujeres han sido relegadas en la sociedad y esta marginación ha alcanzado la categoría de norma. Aunque actualmente no sucede de la misma manera, el sexo femenino sigue siendo un factor relevante que aparentemente no se tiene en cuenta, pero en la práctica resulta determinante para el desarrollo de las relaciones sociales y, por tanto, de las relaciones jurídicas. El sexo es un factor importante que sitúa a todas las mujeres en una categoría jurídica inferior en relación al hombre, por el simple hecho de pertenecer a ese grupo.

El artículo 14 CE, reconoce el sexo como un hecho de entidad suficiente para no continuar en una situación de discriminación, pero no anula la máxima de trato diferente de acuerdo con la igualdad como resultado.

La LOIVG está plenamente justificado desde la igualdad material vinculada a la idea del Estado social y democrático de derecho que acepta plenamente una diferencia de trato desde la norma sin que en este caso, como veremos, se produzca discriminación.