EL MINISTERIO FISCAL 1 CONCEPTO Y NATURALEZA

a) El Ministerio Fiscal es un órgano del Estado que tiene constitucionalmente encomendada la promoción de la justicia por medio de órganos propios para cumplir funciones muy diversas. Ésta es la nota fundamental que caracteriza al Ministerio Fiscal y le diferencia de otros órganos públicos: su cometido consiste en el ejercicio de acciones, en la iniciativa procesal, y en la actuación ante los juzgados y Tribunales, a través de sus propios órganos.

Históricamente, el MF representó en el proceso los intereses y asuntos del Rey, e inevitablemente estas personas acabaron convirtiéndose en una suerte de funcionarios, cuya presencia permitía formalmente un enjuiciamiento imparcial, ya que se lograba diferenciar a la parte procesal de la persona que debía juzgar, aun cuando ambos tuvieran en el Monarca absoluto su legitimidad.

Durante el siglo XIX, y desde el Reglamento provisional para la Administración de justicia de 1835, se estructura ya en nuestro país el MF con una organización suficientemente sólida, desligándose en 1886 de la responsabilidad de defender los intereses del Fisco, ya que el RD de 16 de marzo de ese año atribuye al Cuerpo de Abogados del Estado la defensa de la Hacienda y de la Administración Pública.

La reciente historia del MF en España ha estado marcada por su paso a través del régimen franquista, como casi todas las instituciones que tenían que ver con el Poder Ejecutivo. La dictadura había hecho del MF un mero ejecutor de órdenes (lo cual, desde luego, no era patrimonio exclusivo del MF), de donde la crítica a su configuración y a su papel en el Estado se había generalizado, incluso por quienes defendieron poco antes justamente lo contrario.

Por esa razón, la CE reconoce específicamente este órgano en el art. 124, como lo hacen las recientes Constituciones europeas; pero se ve incapaz de perfilar de un modo nítido sus contornos, en particular, su posición en el juego de poderes y -el papel que debe desempeñar en el Estado social y democrático de Derecho, y eso otorga, por su parte, un amplio margen de decisión al legislador ordinario.

b) La naturaleza del MF, y su incardinación como órgano del Estado en el esquema de poderes, ha suscitado entre nosotros una viva controversia.

Dadas la dificultades que se advierten en la tarea, entre otras cosas por la indefinición de nuestro texto constitucional y partiendo de las normas positivas, cabría utilizar un método de exclusión para analizar la naturaleza del MF, empezando por determinar lo que el MF no es.

- En primer lugar, el MF no es Poder Judicial. Por más que el Estatuto Orgánico del MF (EOMF), aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, proclame que el MF está integrado con autonomía funcional en el Poder judicial (art. 2), lo cierto es que realmente el MF no es parte del Poder Judicial, ni cabe una tal integración si se quiere que la expresión legal sea algo más que una declaración retórica.

El MF no ejerce potestad jurisdiccional alguna; de una parte, porque la justicia se administra por los jueces y magistrados (art. 117.1 CE), y el ejercicio de la jurisdicción se atribuye en exclusiva a los juzgados y Tribunales (art. 117.3 CE); de otra parte, porque entre las funciones encomendadas al MF no se incluye el juzgar ni el hacer ejecutar lo juzgado, definición de la jurisdicción y nota esencial definitoria del Poder Judicial.

Las funciones que la CE encomienda al MF tienen que ver desde luego con la Administración de justicia (ha de «promover la acción de la justicia»), pero su papel es diferente al quehacer de los órganos jurisdiccionales; de aquí que no exista ningún género de subordinación con ellos (no está al servicio de la Administración de justicia), y que sus funciones guarden más semejanzas con las propias de otros órganos de postulación, de los que no se predica ninguna suerte de «integración con autonomía funcional» en el Poder Judicial.

- Por otra parte, tampoco puede decirse que el MF se integre en el Poder Legislativo, ya que carece de toda vinculación con las Cortes Generales.

- Finalmente, no puede concebirse en modo alguno al MF como un órgano independiente y ajeno a los distintos poderes del Estado, que represente por sí mismo un Poder, una especie de cuarto poder desvinculado de los demás, entre otras razones porque el MF no detenta en exclusiva potestad alguna, ya que la postulación procesal se atribuye a todas las partes procesales, sean públicas o se trate de particulares.

- Así pues, como resultado del análisis en negativo acerca de la naturaleza del MF, resta sólo considerar si este órgano del Estado se podrá inscribir en el entorno del Poder Ejecutivo.

Ante todo no puede perderse de vista a este respecto que, por imperativo constitucional, el MF tiene órganos propios, a través de los cuales actúa; de aquí que, en todo caso, resulte obligado entender que el MF, siendo un órgano del Estado que no pertenece ni al Poder Legislativo ni al Poder judicial, se encuentra fuera también de la estructura orgánica de la Administración del Estado.

Esta característica, que sin duda singulariza al MF, no permite sostener, sin embargo, que también se halle absolutamente fuera del Poder Ejecutivo; que no exista ningún género de vinculación o dependencia respecto del Gobierno.

En efecto, la previsión constitucional sobre el nombramiento del Fiscal General del Estado, la cúspide de la organización del MF, que se rige por el

principio de dependencia jerárquica, debe ser determinante; y la CE dispone que el Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el CGPJ (art. 124.4). El papel que desempeña el Gobierno resulta, pues, decisivo, en la medida en que tiene en su mano la designación de quien dirige el MF y ostenta su jefatura superior y su representación en todo el territorio español (art. 22.2 EOMF). En razón de lo expuesto, parece abonado considerar que el MF está más próximo al Poder Ejecutivo que al judicial.

El MF es un órgano del Estado, de naturaleza administrativa y no judicial, que se encuentra, sin embargo, fuera de la organización administrativa establecida para el ejercicio de las funciones del Gobierno; por su parte, el MF tampoco depende del Gobierno, sino que opera con autonomía funcional respecto del mismo.

Cuanto se acaba de decir no obsta para que el Gobierno pueda interesar del MF que promueva ante los órganos del Poder judicial las oportunas acciones en defensa del interés público (art. 8 EOMF), o que el Fiscal General del Estado deba elevar al Gobierno una Memoria anual e informarle cuando éste lo interese respecto de los asuntos en que intervenga el MF (art. 9.1 y 2).

Esta disposición ha sido criticada por quienes pretenden diseñar al MF como órgano independiente y formando parte del Poder Judicial; una especie de magistratura postulante sin ningún género de vinculación con el Poder Ejecutivo. El rechazo a las comunicaciones del Gobierno con el MF, interesándole el ejercicio de acciones, olvida el diseño constitucional, no sólo en punto a la norma relativa a la designación del Fiscal General del Estado, sino también en lo que se refiere a la responsabilidad atribuida al Gobierno de dirigir la política interior (art. 97 CE).

En esta responsabilidad de dirección de la política interior se incluye tanto la determinación de las acciones administrativas tendentes a satisfacer el interés público que en cada momento se entienda como prevalente, como también la definición de la política criminal, uno de los campos en que el MF tiene una intervención más relevante.

Sin embargo, lo cierto es que el Gobierno carece de cualquier tipo de órgano propio, desde la perspectiva constitucional, que específicamente le permita intervenir ante los Tribunales en defensa de estos intereses.

Por tales motivos, el MF está llamado a promover la acción de la justicia, a través de sus propios órganos, en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero también de los intereses públicos y pretendiendo la satisfacción del interés social (art. 124.1 CE).

Finalmente, si se sostuviera la independencia del MF, y dada la función de defensa de los intereses públicos y la satisfacción del interés social que el MF tiene encomendada, ciertamente quedarían en manos de unos funcionarios de carrera, autónomos y exentos de toda responsabilidad política, la labor de

definir caso a caso el contenido de conceptos (como el de «intereses públicos» o «interés social») cuya integración es evidentemente de contenido y de decisión política, lo que abona desde luego la postura antes mantenida.

2. FUNCIONES

La CE encomienda al MF funciones muy diversas, siempre a través del ejercicio de las oportunas acciones ante los órganos del Poder judicial, que es su único campo de actuación. Así, deberá defender la legalidad, los derechos de los ciudadanos, el interés público tutelado por la ley y la satisfacción del interés social, así como velar por la independencia de los Tribunales (art. 124.1 CE). Estos cinco cometidos genéricos se concretan en el EOMF en una serie de funciones.

a) Como defensor de la legalidad le corresponde al MF:

- Velar para que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes (art. 3.1 EOMF).

- Velar por el respeto de las instituciones constitucionales (art. 3.3 EOMF). - Tomar parte, en defensa de la legalidad, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley (art. 3.6 EOMF).

- Intervenir en los procesos ante el TC en defensa de la legalidad (arts. 35.2 y 37 LOTC, y art. 3.12 EOMF).

- Intervenir en defensa de la legalidad en los procesos judiciales de amparo (art. 3. 11 EOMF).

- Defender la legalidad en los procesos contencioso-administrativos que prevén su intervención (art. 3.14 EOMF).

b) Como defensor de los derechos de los ciudadanos al MF le corresponde: - Velar por el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa (art. 3.3 EOMF).

- Asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes no puedan actuar por sí mismos por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, así como promover la constitución de organismos tutelares (arts. 203, 213, 228, 294, 299 bis y 300 CC; disp. ad. 62 y 82 Ley 30/1981, de 7 julio; Ley de Protección del Menor, y art. 3.7 EOMF).

- Interponer el recurso de amparo constitucional (arts. 162.11) CE; 46 LOTC, y 3.12 EOMF).

c) Como defensor del interés público tutelado por la ley y de la satisfacción

del interés social le corresponde:

- Tomar parte en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley (art. 3.6 EOMF).

- Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social (art. 3.9 EOMF).

d) En su función de salvaguarda de la independencia de los tribunales corresponde al MF:

- Ejercer cuantas acciones le atribuya la ley en defensa de esta independencia (art. 3.2 EOMF).

- Mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de los jueces y Tribunales, promoviendo o interviniendo en los conflictos de jurisdicción o de competencia y en las cuestiones de competencia (arts. 9.6, 43, 45 a 47 y 52 LOPJ, y art. 3.8 EOMF); a este fin, podrá pedir información de los hechos que hubieran dado lugar a cualquier tipo de procedimiento si la competencia puede ser de un órgano distinto (art. 4.1 EOMF).

e) Intervención del MF en el proceso penal. Una de las funciones más relevantes del MF es su decisiva intervención a lo largo de todo el proceso penal, tanto en defensa de la legalidad, como de los derechos de los ciudadanos, como del interés público.

- En primer lugar, podrá recibir denuncias y practicar diligencias para el esclarecimiento de los hechos, a cuyo fin depende de él la Policía Judicial (arts. 773.2 LECrim; 3.5 y 5 EOMF; 126 CE, y 30.2 Ley 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

En realidad debería otorgarse un mayor protagonismo al MF en la investigación de los hechos delictivos, no ya sólo porque el cometido que ahora se hace recaer sobre el juez de Instrucción es ajeno a la función jurisdiccional, cuanto también porque la instrucción debe estar encaminada a preparar el juicio para solicitar la condena de quien el MF repute culpable o para, en virtud de los principios de legalidad e imparcialidad, oponerse a la acusación indebidamente formulada.

- Le corresponde ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos o faltas u oponerse a las ejercitadas por otros (arts. 105 y 108 LECrim y 3.4 EOMF).

- Se le encomienda la inspección directa de los sumarios por delitos públicos, debiendo darles los instructores las noticias que les pidieren, sin que pueda declararse secreto el sumario para ellos (arts. 302, 306 y 324 LECrim).

cautelares que procedan y la práctica de diligencias (art. 3.5 EOMF). Asimismo, la Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas intervendrá en los procedimientos penales por estos delitos, y coordinará las actuaciones de las distintas Fiscalías en orden a la prevención y represión de los mismos (art. 18 bis EOMF). Lo propio sucede con los delitos económicos relacionados con la corrupción, de especial trascendencia (art. 18 ter EOMF).

- Formulará, en su caso, escrito de acusación o de calificaciones (arts. 649 y 781.1 LECrim).

- Ejercerá el control de la ejecución de la sentencia condenatoria (arts. 3.9 y 4.2 EOMF).

f) Intervención del MF en los procesos para exigir responsabilidad penal a

los menores. Para la defensa de los derechos de los menores dirigirá

personalmente la investigación de los hechos y ordenará a la policía judicial que practique las actuaciones para comprobar los hechos y la participación de los menores, impulsando el procedimiento (art. 6 LO 5/2000, de 12 de enero). Deberá el MF instar la imposición de medidas (art. 8).

Marca esta LO un punto de inflexión importante en el papel que ha de desempeñar el MF en los procesos penales, pues incoa el expediente, se ponen a su disposición los detenidos, puede ordenar el desistimiento de la incoación o el sobreseimiento, de modo que, salvo la intervención judicial cuando queden afectados derechos fundamentales, el MF asume las funciones instructoras hasta ahora reservadas a los miembros del Poder Judicial.

3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN

De entre los cuatro principios para el ejercicio de las funciones del MF que contiene el art. 124.2 de la CE, es lo cierto que dos de ellos, los de unidad de actuación y dependencia jerárquica, son en realidad principios de organización o, si se quiere, de estructura del MF, en tanto que nos encontramos ante verdaderos principios de actuación cuando se alude a la legalidad e imparcialidad.

- Le corresponde ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos o faltas u oponerse a las ejercitadas por otros (arts. 105 y 108 LECrim y 3.4 EOMF).

- Se le encomienda la inspección directa de los sumarios por delitos públicos, debiendo darles los instructores las noticias que les pidieren, sin que pueda declararse secreto el sumario para ellos (arts. 302, 306 y 324 LECrim).

- Intervendrá en el proceso penal, instando la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de diligencias (art. 3.5 EOMF). Asimismo, la Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas intervendrá en los procedimientos penales por estos delitos, y coordinará las

actuaciones de las distintas Fiscalías en orden a la prevención y represión de los mismos (art. 18 bis EOMF). Lo propio sucede con los delitos económicos relacionados con la corrupción, de especial trascendencia (art. 18 ter EOMF).

- Formulará, en su caso, escrito de acusación o de calificaciones (arts. 649 y 781.1 LECrim).

- Ejercerá el control de la ejecución de la sentencia condenatoria (arts. 3.9 y 4.2 EOMF).

f) Intervención del MF en los procesos para exigir responsabilidad penal a

los menores. Para la defensa de los derechos de los menores dirigirá

personalmente la investigación de los hechos y ordenará a la policía judicial que practique las actuaciones para comprobar los hechos y la participación de los menores, impulsando el procedimiento (art. 6 LO 5/2000, de 12 de enero). Deberá el MF instar la imposición de medidas (art. 8).

Marca esta LO un punto de inflexión importante en el papel que ha de desempeñar el MF en los procesos penales, pues incoa el expediente, se ponen a su disposición los detenidos, puede ordenar el desistimiento de la incoación o el sobreseimiento, de modo que, salvo la intervención judicial cuando queden afectados derechos fundamentales, el MF asume las funciones instructoras hasta ahora reservadas a los miembros del Poder Judicial.

3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN

De entre los cuatro principios para el ejercicio de las funciones del MF que contiene el art. 124.2 de la CE, es lo cierto que dos de ellos, los de unidad de actuación y dependencia jerárquica, son en realidad principios de organización o, si se quiere, de estructura del MF, en tanto que nos encontramos ante verdaderos principios de actuación cuando se alude a la legalidad e imparcialidad.

4. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN

A) Legalidad. La oportunidad reglada

Por el principio de legalidad, como dispone el art. 6 del EOMF, éste ha irle actuar sujetándose a lo dispuesto en la CE, en las leyes y en el resto del ordenamiento jurídico, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente promovidas, de acuerdo con lo que dispongan las leyes.

El MF ha de actuar pues como defensor de la legalidad, ajustándose escrupulosamente a lo exigido por el ordenamiento jurídico, que tanto supone actuar en la posición actora cuanto en la posición de parte pasiva, en función de los requerimientos de este principio de legalidad para cada caso concreto.

La vigencia del principio de legalidad no impide ni contradice la posibilidad de implantación de una oportunidad reglada en el proceso penal, sobre todo para la persecución de los delitos menos graves (GIMENO).

B) Imparcialidad

Por el principio de imparcialidad, el MF actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados (art. 7 EOMF).

Aun cuando pueda parecer contradictorio en sus propios términos, ya que ser imparcial significa no ser parte y por definición el MF interviene en el proceso precisamente en una posición de parte, la vigencia del principio de imparcialidad del MF supone la ausencia de implicación directa o indirecta del funcionario del MF en el caso concreto en que debe actuar.

Por esa contradicción la ley no prevé ni permite la recusación del MF, porque es una parte procesal, pero sí exige la abstención del funcionario en quien concurra una causa de las que dan lugar a esta misma decisión en el personal judicial; y para el caso de que el funcionario concernido no se abstuviera, las partes podrán acudir a su superior, interesando de él que ordene su no intervención en el proceso (art. 28 EOMF).

5.ORGANIZACIÓN Y ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL MINISTERIO