La elección entre el procedimiento ordinario y el preferente

La posibilidad de tramitar los expedientes de expulsión por el procedimiento preferente se introdujo con la LO 8/2000, para facilitar que determinadas expulsiones pudieran ser efectuadas en un periodo de tiempo muy corto. Tal como se recogía en esta ley, la tramitación de expedientes de expulsión por una serie de infracciones “muy graves” y “graves”, entre las que se incluía el carecer de permiso de residencia, tenía carácter preferente.

Con la aprobación de la LO 2/2009 vieron la luz algunos cambios que limitan el empleo del procedimiento preferente en los casos en que la infracción se limita a carecer de permiso de residencia. En concreto, en los expedientes que se tramitan por esta causa, el procedimiento preferente pasó a ser aplicable sólo en aquellos casos en los que se da alguna de las siguientes circunstancias: que haya riesgo de incomparecencia; que el extranjero dificulte la expulsión; o que el extranjero suponga un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Tras la aprobación de la LO 2/2009, la Comisaría General de Extranjería y Fronteras dictó la circular 1/2010, de la que ya se ha hablado en este capítulo. En este documento se hace una interpretación de estos “conceptos jurídicos indeterminados” (Aja, 2012, p. 250) en función

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de los cuales la policía tiene que decidir si decantarse por el procedimiento ordinario o el preferente. Esta interpretación se basa, a su vez, en el artículo 62.1 de la ley de extranjería, donde se establecen las circunstancias que los jueces deben tomar en consideración a la hora de valorar la proporcionalidad de decretar un internamiento. Así, en la circular se establece que el expediente será tramitado por el procedimiento preferente cuando se den las siguientes circunstancias: que el extranjero carece de domicilio fijo y estable, carece de documentación o porta documentación caducada, y tiene alguna sanción previa o ha incumplido una salida obligatoria.

Tal como se recoge en la ley, para iniciar los expedientes de personas que se encuentran en situación irregular debería ser empleado por norma general el procedimiento ordinario, mientras que el uso del preferente estaría limitado a una serie de situaciones en las que se da algún agravante. En la práctica, sin embargo, los policías reconocen que la mayoría de los expedientes son iniciados por el procedimiento preferente.

Los casos en los que los policías mencionaron iniciar los expedientes por el procedimiento ordinario son aquellos en los que la persona presenta un pasaporte y no tiene antecedentes de ningún tipo. Esta distinción, sin embargo, parece ser mucho más clara desde la publicación de la circular 2/2012 que, como se ha visto, cambió la forma de actuar de los policías en materia de detenciones: básicamente, ahora se emplea el procedimiento ordinario con las personas a las que no se las detiene (se las cita o se las notifica posteriormente) y el preferente con aquellas que son detenidas en comisaría. Antes, en la medida en que se detenía también a aquellas personas que se encontraban documentadas, muchos policías empleaban directamente el preferente en todos los casos, porque consideraban que podían elegir hacerlo así.

Cambió la cosa por la circular esa que sacó la DGT diciendo que no se lo detuviera, pero al que se le detiene porque va indocumentado, pues aquí por norma, preferente (…) Ahora, si no tiene antecedentes, va documentado, va con su pasaporte y tiene un domicilio, pues bueno, ahora se le está haciendo un ordinario. No se le detiene. Antes sí se le detenía y ahora no. (Policía E/L/2) El preferente, al que lleva pasaporte, ahora ya no se hace, antes al que llevaba pasaporte sí. Como eres instructor, si quieres lo haces o no lo haces, o directamente haces un ordinario, ya va en función del instructor, no hay unas pautas, ¿sabes?, donde no te puedas salir. Tú tienes un margen (Policía E/D/6)

Es probable que esto haya provocado que los expedientes iniciados por el procedimiento ordinario y preferente se hayan equilibrado un poco con la publicación de la circular. Así lo

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han afirmado algunos policías, aunque no hay cifras al respecto. Sin embargo, como se ha dicho, los policías reconocen que sigue habiendo más preferentes, y ésto puede explicarse de dos maneras:

En primer lugar, muchos policías afirman que los inmigrantes a los que tienen que iniciarles un expediente de expulsión generalmente presentan alguna de las características que hacen que la balanza se incline hacia el procedimiento preferente: bien carecen de documentación o domicilio conocido, o han sido sancionados previamente. Sin embargo, conviene matizar estas cuestiones.

Por un lado, la razón fundamental para iniciar el procedimiento preferente parece ser el hecho de que las personas carezcan de documentación. No obstante, es importante considerar, como se ha señalado en el apartado anterior, que muchas veces los inmigrantes son identificados por la calle y directamente trasladados a comisaría por carecer de documentación, para comprobar su identidad, y el inicio del expediente se realiza a continuación. Sin embargo, por el hecho de que la persona no lleve la documentación encima (los propios policías reconocen que muchas veces la dejan en casa por miedo a perderla o porque desconocen la obligación de llevarla encima), es discutible que eso sea indicativo de que existe riesgo de incomparecencia o que el extranjero esté dificultando la expulsión, y mucho menos que suponga un riesgo para el orden público.

Las entrevistas muestran que hay ocasiones en las que los policías pueden facilitar que las personas obtengan su documentación en el momento en que se encuentran en comisaría, y de este modo iniciarles un procedimiento ordinario. Pueden facilitar que alguien les traiga su pasaporte o su documentación, pero hay veces que nadie se lo puede traer. Algunos policías lo ven más como un premio que los policías otorgan que como un derecho de la propia persona.

Realmente esas personas no llevaban siquiera el pasaporte encima por miedo a perderlo. Sí, la mayoría lo tenían en casa pero no vivían con familiares ni amigos, nadie se lo podía traer a comisaría, y una vez ya detenido en dependencias pues el instructor no se va a desplazar al domicilio de nadie, porque si estás solo, o no tienes medios, pues… (Policía E/D/6)

Si tiene antecedentes directamente no pregunto, procedo a la expulsión y ya está, no te voy a mentir, pero si veo que no tiene nada a lo mejor me bajo a hablar con él o con ella y me puede decir, mira, vivo con mi novio, llámalo, y tiene el pasaporte. Pues si me trae el pasaporte y está detenido pues le hago un ordinario ¿sabes? Que es menos lesivo para esa persona (Policía E/D/1)

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Por otro lado, otro motivo fundamental para iniciar el preferente es que la persona haya sido sancionada con anterioridad. Pero hay que tener en cuenta que muchos policías interpretan que sólo el hecho de que a la persona ya se le haya iniciado un expediente ordinario en el pasado es suficiente motivo para pasar al preferente, aunque las circunstancias de la persona no hayan cambiado. No es raro que con la cantidad de detenciones indiscriminadas de extranjeros que ha habido en el pasado, la mayoría de ellos ya cuenten con un inicio de expediente anterior.

Cuando has iniciado a un extranjero un expediente ordinario y ha desembocado en nada (…) ¿Entonces qué haces? Pues tienes que iniciarle un nuevo procedimiento de expulsión y ya sólo cabe el preferente, ¿sabes? Incluso un extranjero que tenga iniciado un procedimiento ordinario o preferente de expulsión y haya recaído en una resolución de multa y esté perfectamente notificado y demás, puedes volver a detenerlo pasados 15 días desde la notificación de la multa (Policía E/D/4)

Aparte de lo dicho hasta ahora, hay un segundo motivo claro por el que los policías inician más expedientes por el procedimiento preferente que por el ordinario, y es simplemente la falta de conocimiento y de formación acerca del procedimiento que deben aplicar. Muchos policías reconocieron emplear el preferente de manera casi automática, empleando un argumento básico: ante la duda, el preferente.

Pues eso también hay muchas lagunas ahí, porque no lo explican mucho, y todo el mundo yo creo que por miedo hace el preferente, o sea por… no… como no saben muy bien, ¿no? Ante la ignorancia pues haces lo que… entonces se hace el preferente siempre, el ordinario se puede hacer cuando se dan… el preferente se hace cuando hay ciertas circunstancias, que haya riesgo de incomparecencia, que vaya a dificultar la expulsión, cosas así, entonces haces el preferente. Pero si es un tío que no tiene antecedentes, que está documentado y tal, se le puede hacer el ordinario, yo he hecho ordinarios, sí, vamos, y no pasa nada (Policía E/D/5). La fiscal de la Secretaría General técnica de extranjería en una charla en el colegio de abogados lo dijo muy claro: el tema de extranjería es más complejo jurídicamente de lo que parece y los funcionarios que tratan esto no tienen formación, no tienen formación (…) En comisarías, pues es posible que hay inspectores que tengan una cierta... pero claro, para empezar, no todos los inspectores son licenciados en derecho, eso para empezar, muchos de ellos ni diplomados, porque para ser inspector de policía no tienes por qué ser licenciado en derecho. Entonces claro, una materia compleja que la pretendan solucionar a base de unas circulares, instrucciones o no sé qué, apaga y vámonos, porque lo

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lógico es que existiendo la jurisprudencia que existe no abran procedimientos preferentes e incoen expedientes de expulsión por mera estancia irregular, salvo que efectivamente confluyan otros factores (Juez de Instrucción/Madrid Capital)

Las diferencias más importantes que presentan los procedimientos ordinario y preferente son las siguientes:

En primer lugar, aunque ambos procedimientos admiten la adopción de ciertas medidas cautelares en la fase de tramitación (de las que se hablará más adelante), sólo el procedimiento preferente permite la detención en un CIE.

En segundo lugar, con el procedimiento ordinario las personas disponen de un plazo de quince días para presentar alegaciones mientras que con el procedimiento preferente este plazo se reduce a 48 horas.

En tercer lugar, en el procedimiento ordinario, en caso de que el expediente se resuelva con la expulsión, hay un plazo de cumplimiento voluntario de la misma. Este plazo, que no existe en el procedimiento preferente, oscila entre los 7 y los 30 días.

Por último, en el procedimiento preferente al extranjero se le proporciona asistencia letrada de oficio, mientras que en el procedimiento ordinario ésta no siempre se proporciona.

Estas diferencias determinan que el empleo del procedimiento preferente por parte de los policías tenga considerables desventajas para los migrantes. La más importante de ellas es la posibilidad de ser detenido en un Centro de Internamiento aún antes de contar con una orden de expulsión en firme. En el capítulo 6 se abordará este asunto más en detalle.

Otro aspecto que determina que el procedimiento preferente sea más lesivo para los migrantes es que el plazo de alegaciones se reduce a 48 horas. En este tiempo, los abogados tienen que recabar toda la información acerca de la persona y los documentos necesarios para tratar de que no se le decrete la expulsión. Muchos abogados consideran que se trata de un plazo muy corto para recopilar las informaciones necesarias.

A pesar de lo anterior, hay una importante desventaja que presenta el procedimiento ordinario frente al preferente: no en todos los casos en los que se inicia un expediente empleando este procedimiento se asigna a la persona un abogado de oficio, ya que no siempre se procede a la detención. Esto puede determinar que la persona no presente alegaciones:

Cuando suele ser un ordinario, si es que las presenta un abogado, porque la mayoría de las veces ni presentan alegaciones estas personas, al no ser

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obligatoriamente en presencia… iniciar el procedimiento en presencia de un abogado, pues muchas veces estas personas dejan pasar el tiempo simplemente y no presentan alegaciones (Policía E/D/6)

El coordinador del Servicio de Orientación Jurídica de Extranjería Municipal de Madrid (SOJE), defiende que a este servicio llegan extranjeros a los que les han iniciado un expediente por el procedimiento ordinario sin asignarles un abogado de oficio. Estas personas la mayoría de las veces no han sido debidamente informadas de su situación y no son conscientes de que tienen que presentar unas alegaciones para defenderse frente a una posible expulsión.

El ordinario no requiere de asistencia letrada, pero por un motivo fundamental: sí que te va a conllevar una expulsión, pero como no hay detención del extranjero sino que la policía dice "ay, nos acompaña usted a comisaría que le vamos a notificar una cosa" y el extranjero va y se lo notifican, no hay presencia letrada. (…) ¿Qué es lo que hacemos también, por ejemplo, en mi servicio? Cuando nos llega alguien, “oiga, que me han incoado una orden de expulsión, procedimiento ordinario, y no he tenido letrado”. Nosotros desde nuestros servicios llamamos a la guardia, viene un letrado de la guardia, le atiende, le hace las alegaciones y empieza con el procedimiento ya desde el principio sin haberle asistido en la comisaría, ¿vale? Pero está con el procedimiento igual (...) A mi servicio llegan menos porque la policía ya al final a requerimiento nuestro les daba un papelito diciendo, tome la orden de expulsión y este papelito, y en el papelito ponía la dirección, calle General Castaños número uno, que es donde está el SOJE de extranjería general. Entonces suelen acudir (...) Algunos llegan el día antes de que venzan los 15 días, cuando no te llegan dos días después que han vencido, con lo cual ya poco puedes alegar (Coordinador SOJE)