Haber entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial fi rme o laudo ar-

bitral

Esta causal se presenta cuando hubiera defectos en los bienes entregados, servicios prestados o en la obra ejecutada, y se consideran perjudiciales para la en- tidad, por lo que deben ser reclamados y demandados judicialmente o a través del arbitraje. Pero se exige que previamente se haya constatado en tales instancias de- cisorias que se debe sancionar a los proveedores y/o contratistas.

El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados, que no fueron apreciados al momento de la en- trega o de su culminación, por un plazo no menor de un año contado a partir de la conformidad otorgada de la entidad. El contrato puede establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. Por lo tanto, se debe establecer en los factores o criterios de evaluación relativos a las garantías comerciales el funcionamiento y la reparación preventiva y correctiva que permitan garantizar el uso normal y la probable defi cien- cia por vicios ocultos del bien.

En caso de obras, el tiempo de la responsabilidad por vicios ocultos no podrá ser inferior a siete años, contados a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. Las bases deberán establecer el plazo máxi- mo de responsabilidad del contratista (artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado).

Conforme a los artículos 1782 y 1784 del Código Civil, el contratista está obli- gado a responder por las diversidades y los vicios de la obra. La recepción de la obra sin reserva del comitente descarga de responsabilidad al contratista por las di- versidades y los vicios exteriores de esta. En el curso de los cinco años desde su aceptación, si la obra se destruye total o parcialmente, o presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio en la construcción, el contratista es responsa- ble ante la entidad, siempre que se le avise por escrito dentro de los seis meses si- guientes al descubrimiento. El contratista es también responsable por la mala ca- lidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.

El vicio oculto se traduce en un error que puede ser intelectual, cuando se pre- senta en el proyecto de una obra, o material, cuando se expresa a través de un de- fecto constructivo o de la errónea utilización de un material que trae consecuencias posteriores. También se conoce por vicio oculto aquella situación que existía en el momento de la transferencia pero que no era visible o conocido por el adquiriente. Estos defectos que no pueden ser subsanados pueden derivarse a un proceso judi- cial o un arbitraje para que se decida las responsabilidades en su comisión.

La doctrina peruana ha defi nido el vicio oculto como el defecto o imperfección que no se revela por el simple examen de la cosa transferida. En consecuencia, no se consideran tales, de conformidad al artículo 1504 del Código Civil “los que el ad- quirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su apti- tud personal y con las circunstancias”.

El resarcimiento de los daños como consecuencia del vicio oculto en el bien transferido al adquirente requiere del elemento de la culpa sobre la existencia del vicio para los fi nes de imputar la responsabilidad al transferente del bien viciado. Sobre la extensión del daño resarcible se aplican las normas generales sobre la responsabilidad por la inejecución de obligaciones, más conocida como responsa- bilidad contractual.

El Dr. Luis Romero Zavala sintetiza los requisitos del vicio oculto con los si- guientes conceptos: a) que el vicio se encuentre en la materialidad o sustancia del bien, porque lo que está afectando es al objeto concreto del contrato y no la volun- tad de los contratantes; b) que el vicio tenga un nivel tal de gravedad que haga in- útil al bien para el fi n al que va a ser destinado, así como que reduzca considera- blemente su utilidad o uso, aunque también debe tenerse en cuenta la disminución de su valor real; c) que provenga desde antes o exista al tiempo de la transferencia

y además perdure hasta el momento en que válidamente puede reclamar el adqui- riente; d) que el adquirente haya ignorado la existencia del vicio al momento de la concertación, es decir, sea oculto para él, no interesando si lo es también o no para el transferente.

La recepción y conformidad de la entrega de un bien o de una obra por parte de la entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente, por defectos o vicios ocultos que deben ser señalados necesariamente por el órgano jurisdiccional o a través del arbitraje, en procedimientos que son muchas veces dilatados, engorrosos y difíciles de ejecutar por resoluciones o laudos que deben ser debidamente notifi - cados con arreglo a ley, para que recién se considere una causal de sanción, que en la realidad pocas veces se ha presentado, conforme a las estadísticas del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Por esto, la nueva ley ha incluido como nueva causal sancionadora el incumpli- miento injustifi cado de las obligaciones que se han pactado hasta después de ha- berse recepcionado la obra u otorgarse la conformidad, por lo que en algunos casos ya no será necesario recurrir a la vía judicial o al arbitraje para demandar la existen- cia de vicios ocultos, detectados con posterioridad a la recepción debido a que los contratistas se verían obligados a cumplir estas irregularidades para evitar una pro- bable sanción administrativa.

Vicio oculto es un defecto del que adolece el objeto de la compra y que no pue- de apreciarse a simple vista, o bien se requiere conocimientos técnicos para ser ad- vertido; son los defectos ocultos del bien, cuyo dominio, uso o goce se transmitió onerosamente en el momento de la adquisición y como resultado este bien resulta impropio para su uso, disminuyendo su valor. De haberlo conocido el adquirente, no lo hubiera adquirido o hubiera dado menos precio por tal bien; los defectos, en este caso, pueden originar la acción redhibitoria que puede dar lugar a la rescisión, o a la quanta minoris o reducción de precio.

En materia contractual, el vicio oculto es el desmérito o devaluación del bien transferido, que a pesar de habérselo tomado como idóneo para la satisfacción de las necesidades del adquirente, este no lo detecta, por lo que existe la obligación del transferente de subsanar el defecto y asumir su responsabilidad, por un tiempo establecido.

Para que proceda la sanción por esta causa es necesario e imprescindible que la controversia haya sido sometida a un proceso arbitral u otro mecanismo de so- lución de confl ictos (conciliación) o, en todo caso, que exista una sentencia judicial fi rme que haya señalado expresamente la existencia de vicios ocultos, lo que hace que esta causal sea muy poco frecuente en las sanciones que impone el tribunal. La ley establece que cuando surja entre las partes una discrepancia en la ejecución o interpretación del contrato en los casos de licitación o concurso público, esta será defi nida mediante arbitraje que se sujetará a lo establecido mediante árbitro único o

por un tribunal arbitral, designados en ambos casos por acuerdo de las partes y, a falta de este, por el OSCE, conforme al procedimiento establecido.

4. Contratar con el Estado cuando se está impedido para ello por existir