Principio de legalidad

Las autoridades administrativas deben actuar conforme a la Constitución, la ley y al Derecho, y deben sancionar únicamente las conductas tipifi cadas y señaladas como infracciones administrativas. La ley y el reglamento del OSCE establecen las causales que constituyen conductas sancionables y están descritas expresamente, sin que pueda confi gurarse otras modalidades o formas análogas. Nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que al momento de producirse no constituían

infracciones administrativas o causales de sanción, según la legislación vigente en aquella fecha (atipicidad absoluta).

Este principio pone límite a la potestad sancionadora del Tribunal del OSCE, en el sentido de que solo pueden castigarse las conductas expresamente señaladas como causales de infracción las consideradas en una ley previa y vigente a la comi- sión del hecho denunciado. El principio de legalidad en materia sancionadora impi- de que se pueda atribuir la comisión de una falta cuando esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley, debiéndose limitar los márgenes de actua- ción de lo que dispone el Legislativo al momento de determinar cuáles son las con- ductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones.

El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los justiciables y un criterio rector en el ejercicio del po- der punitivo que debe tener un Estado democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2, inciso 24, literal d, con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamen- te califi cado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, siendo la fuente principal del derecho sancionador.

La legalidad comprende que las bases en los procesos de selección no pueden incluir requisitos o condiciones ilegales y violatorias de disposiciones normativas; por cuanto la actuación estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad. Este principio se desdobla en tres elementos esenciales e indisolubles que “de- ben ser tomados en cuenta en forma conjunta: a) la legalidad formal, que exige el sometimiento al procedimiento previamente formulado; b) la legalidad sustantiva referente a las materias que le son atribuidas y c) la legalidad teleológica, que obli- ga al cumplimiento de los fi nes que el legislador establece” (MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, p. 62).

La potestad sancionadora de la Administración Pública se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley, con aplicación del procedimiento sancionador previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo esta- blecido en la Ley de Contrataciones del Estado. En tal virtud, el Decreto Legislativo N° 1017 y su reglamento prevalecen sobre las normas de Derecho Público y estas sobre aquellas de Derecho Privado que le sean aplicables

La potestad no se presume, debe ser establecida previamente en una norma expresa, escrita, vigente y formal. Es el Derecho el que condiciona y determina de manera positiva la acción administrativa sancionadora, la cual no es válida, sino res- ponde a una previsión normativa vigente. Este principio rector controla toda activi- dad administrativa, ya que la Administración Pública solo puede hacer aquello que le está expresamente autorizado por la ley.

El principio de legalidad, que constituye uno de los pilares del Derecho en ge- neral, garantiza, por un lado, el estricto sometimiento a la ley, evitando todo margen a la arbitrariedad, restringiendo la discrecionalidad de la autoridad y, por otro lado, la seguridad jurídica del ciudadano, permitiéndole programar su comportamiento sin temer a posibles sanciones no tipifi cadas anteriormente (predeterminación norma- tiva de las conductas infractoras y sanciones correspondientes). En aplicación de este principio es que todos los agentes que intervienen en las contrataciones públi- cas no solo están sometidos a la normativa que las regulan, sino además a todo el sistema legal, que se jerarquiza desde la Constitución hasta los simples preceden- tes administrativos.

El principio de legalidad en el Estado constitucional no signifi ca simple y llana- mente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores cons- titucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Existen criterios superados como los que se derivan del aforismo romano legem patere quam feciste que signifi ca ‘so- porta la ley que hiciste’; que obliga a los funcionarios y ciudadanos acatar ineludi- blemente la norma legal que se encuentre vigente, aunque esta sea cuestionable; lo que se vincula a otro aforismo romano lex dura lex que signifi ca ‘la ley es dura, pero es la ley’, y permite en algunos casos el abuso del Derecho.

La legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental del Derecho Públi- co mediante el cual todo ejercicio del poder público debe estar sometido a la ley de su competencia y no a la voluntad de las personas, lo que confi gura una seguridad jurídica de conocer a ciencia cierta cuáles son las conductas prohibidas y las infrac- ciones que pueden aplicarse y sin posibilidad de que puedan ser modifi cadas en for- ma imprevista o ilegal. La legalidad asume la primacía jurídica de la Constitución y la ley en sentido material, es decir, la sumisión total de la acción administrativa a lo que se denomina el bloque de la legalidad y se articula con una serie de reglas que se encuentran previstas en nuestro derecho positivo.

La legalidad involucra y comprende otros principios como: a) el de reserva le- gal; b) la tipifi cación; c) la prohibición de retroactividad de la ley y la admisión que sea retroactiva, si esta es más benigna; d) la prohibición de la analogía en peor; e) la prohibición de la regulación por normas consuetudinarias o por la jurispruden- cia. La legalidad en sentido formal implica la reserva absoluta y sustancial de la ley, es decir, que solo se puede regular mediante una ley las conductas punibles o cau- sales de sanción; por lo que no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulación (costumbres, reglamentos, acuerdos, etcétera).

Está permitida toda analogía que no restrinja derechos, lo que no está permiti- do es que sea utilizada para califi car determinados hechos como causales de san- ción o para fi jar la sanción. La analogía es la semejanza en los elementos esencia- les de dos o más hechos o situaciones que permiten a una decisión jurídica imponer las mismas consecuencias. La analogía no supone identidad o igualdad plena, es

sufi ciente que exista semejanza en los elementos esenciales que permita resolver casos no previstos en la ley, con excepción de las conductas infractoras.

El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental del De- recho Público conforme al cual todo ejercicio del poder público, en especial la po- testad sancionadora, debe estar sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas, para que exista seguridad jurídica; constituye la regla de oro para determinar cuándo un Estado es un Estado de derecho, debido a que el poder debe estar fundamentado y limitado por las normas jurídicas.

La Administración Pública (en nuestro caso el Tribunal del OSCE) no puede ac- tuar por autoridad propia, sino ejecutando el contenido de la ley, en observancia e interpretación del principio de poderes y funciones que tienen los organismos públi- cos, y en virtud de la autonomía subjetiva de la Administración, pero dentro de los límites de la ley; la que únicamente puede establecer o desaparecer causales de sanción en las contrataciones públicas.

2. Debido procedimiento

Los administrados gozan de todas las garantías inherentes al debido procedi- miento administrativo como el derecho a obtener una decisión debidamente motiva- da y fundada en derecho, a ofrecer y producir pruebas, derecho a conocer los car- gos que se le imputan, derecho de defensa, a ser asesorado por abogado, derecho a la doble instancia, etcétera. Este principio constituye una garantía general de los ciudadanos que desde hace tiempo ha sido introducido en el Derecho Administra- tivo y es reconocido unánimemente en la doctrina, en la jurisprudencia, en los tra- tados o convenios que nuestro país ha suscrito y tienen rango de ley, por lo que su vulneración, inobservancia y violación de las normas y formalidades para garantizar el debido proceso no son subsanables en sede administrativa y tiene como conse- cuencia una causal de nulidad del acto administrativo emitido, por lo que puede ser materia de una acción de garantía constitucional, como es el recurso de amparo.

El debido proceso es el derecho que tiene el postor o contratista sometido a una causal de sanción a un procedimiento equitativo e imparcial, con reglas de jue- go claras y transparentes, siendo un derecho fundamental complejo porque está integrado por varios derechos que sirven de garantía en el ordenamiento procesal y buscan el difícil equilibrio de evitar la impunidad y, de otro lado, prevenir errores que transgredan los derechos de los presuntos infractores. Signifi ca el conjunto de derechos y garantías que constituyen el escudo protector para que los postores o contratistas, presuntos infractores, sean investigados y juzgados dentro un proceso justo, equitativo y legal.

El derecho a un procedimiento administrativo sancionador con todas las ga- rantías exige un estado de no indefensión, el derecho a ser oído, a ser procesado por una autoridad preestablecida, el derecho de audiencia con respeto a los princi- pios de contradicción y bilateralidad, el derecho de alegar y probar, a presentar los

recursos que contribuyan a su defensa, a proponer y practicar las pruebas conve- nientes, el derecho a conocer los cargos y a contradecirlos, el derecho a impugnar y recusar, el derecho a que se motiven las resoluciones que lo afectan, etcétera.

La garantía del debido proceso administrativo signifi ca que debe darse al pre- sunto infractor el derecho a ser notifi cado personalmente del inicio del proceso que se le sigue y tenga la oportunidad de ser oído, presentar sus descargos y pruebas que le permitan contradecir la denuncia en su contra para que pueda existir una decisión fundada e imparcial que también pueda ser impugnada si afecta a sus intereses.

El debido procedimiento supone que cualquier decisión que adopte un tribu- nal administrativo debe realizarse en estricto cumplimiento de las normas que ri- gen el procedimiento respectivo, incluyendo el debido diligenciamiento de los ac- tos que se originen, los cuales adquieren validez desde el efectivo conocimiento de su contenido por parte de los administrados; por ejemplo, una defectuosa notifi ca- ción ocasionaría la imposibilidad de que el acto a comunicar produzca los efectos deseados. Signifi ca el cumplimiento de las formalidades normativas establecidas en las contrataciones que realiza el Estado, por lo que, en algunos casos, el fuero contencioso-administrativo ha declarado la nulidad de los actos administrativos por no respetarse el debido procedimiento como, por ejemplo, cuando no se efectúa el informe oral técnico ofrecido y solicitado por el infractor como medio probatorio y el tribunal resuelve sin programar la audiencia pública para que se realice el citado in- forme en sede administrativa signifi cando la vulneración del derecho de ser oído o de audiencia.

El derecho a un proceso con todas las garantías es un deber que tienen los funcionarios del Estado para facilitar el acceso a la justicia administrativa, promo- viendo y manteniendo condiciones de estructura y funciones adecuadas que per- mitan llegar a decisiones justas y equitativas, implica respeto, dentro del proceso sancionador de los derechos que deben contar todo justiciable para que una cau- sa pueda tramitarse y resolverse con justicia. El debido proceso puede ser defi ni- do como el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecua- da defensa de aquellos, cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración administrativa.

Dentro de estas garantías se encuentra el derecho de defensa que tienen los administrados de responder a los cargos y responsabilidades que se le atribuyen, en tiempo oportuno, por lo que deben tener pleno conocimiento de las denuncias planteadas para efectuar sus descargos. Asimismo, tienen derecho a una audiencia previa, es decir, a ser escuchados a través de la inmediación y la oralidad antes de que se tome una decisión, especialmente, si esta es sancionadora. Todo postor o contratista tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oído públicamen- te y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para que dentro del plazo razonable o legal, se determine en forma motivada sus derechos u obligaciones que son materia de la controversia.

El debido proceso está concebido como el cumplimiento de los requisitos y nor- mas de orden público que deben ser observados en las instancias procesales a fi n de que las personas implicadas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante las actuaciones del Estado que puedan afectarlos. No es un de- recho autónomo porque también comprende una serie de derechos en el que cada uno tiene su ámbito de desarrollo; constituye la garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y qué potestad administrativa sancionadora debe ser aplicada de acuerdo a las características que hemos analizado en el anterior capítu- lo, minimizando el riesgo de resoluciones injustas y la inobservancia de la normativa en las contrataciones públicas. Una infracción a cualquiera de las manifestaciones del debido proceso lo convierte en un proceso irregular, con vicios, haciendo posi- ble las nulidades previstas en las normas, así como una posible procedencia de las acciones de garantías constitucionales como instrumentos procesales correctores.

La potestad sancionadora no solo presupone la actuación de autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su ju- risdicción, bajo las exigencias establecidas en la convención; en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la Administración tiene límites infranqueables siendo uno de ellos el respeto de los derechos huma- nos. Es importante que la actuación de la Administración se encuentre regulada, y esta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos adminis- trativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso (Convención Americana sobre Derechos Humanos).

El Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el dere- cho al debido proceso no solo tiene una dimensión judicial, sino que también debe extenderse a todo proceso realizado en sede administrativa; y como la Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, en cualquier órgano del Esta- do que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, en nuestro caso el Tribunal del OSCE, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos que señala la Constitución y los tratados internacionales que el Perú ha suscrito.