Realizar las subcontrataciones sin autorización de la entidad

El contratista puede acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo siempre y cuando se den las condiciones establecidas en el reglamento; es decir:

a) La entidad debe aprobarlo por escrito y de manera previa. b) Debe ser expedido por intermedio de funcionario competente. c) Debe darse dentro de los cinco días hábiles de formulado el pedido.

d) El subcontratista debe estar inscrito y habilitado en el RNP (Registro Nacional de Proveedores).

La subcontratación solo procede cuando no está prohibida expresamente o cuando no se hace mención en las bases o en el contrato. Por ejemplo, no procede la subcontratación en la exoneración por servicios personalísimos o en las contra- taciones por exoneración entre entidades y el Estado. Es una facultad de la entidad que puede declarar expresamente la prohibición de existencia de sus contratistas ya sea en las bases o en el propio contrato.

El subcontrato es una modalidad de cesión constitutiva por cuyo efecto un ter- cer sujeto, quien no suscribió el contrato base, se hace cargo de las prestaciones obligacionales asumidas por el que le transmite el contrato. No todo convenio cele- brado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato prin- cipal, implica un subcontrato como, por ejemplo, los acuerdos que el contratista rea- liza con terceros para proveer de los fondos necesarios que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo o con sus proveedores.

El contratista debe mantener la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la entidad, aun así no tenga la culpa en forma directa, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede corresponder al subcontratista, cuya obligación puede ser demandada, pero en otra vía; dado que la causal de sanción por la reso- lución del contrato por incumplimiento, corresponde solo a los que suscribieron tal acuerdo. La subcontratación implica un considerable grado de intercambio bidirec- cional de información, coordinación y de confi anza.

Se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la Ley de Contratacio- nes del Estado, bajo el término genérico de entidad:

b) Los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones. c) Los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones. d) Los organismos constitucionales autónomos.

e) Las universidades públicas.

f) Las sociedades de benefi cencia y las juntas de participación social. g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú.

h) Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.

i) Las empresas del Estado de Derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno nacional, regional o local y las empresas mixtas bajo control so- cietario del Estado.

j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos pú- blicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funciona- les, ejecutoras y/u operativas de los poderes del Estado, así como los organis- mos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

Para participar en ejecuciones de obras como subcontratista se debe:

a) Estar legalmente capacitado para contratar: las personas naturales deben en- contrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles; en el caso de personas jurídicas nacionales deben haberse constituido como sociedades mercantiles al amparo de la Ley General de Sociedades y normas complementarias; las personas jurídicas extranjeras deben haberse constituido de conformidad con la legislación de la misma materia que las nacionales, pero de su lugar de ori- gen. En el caso de personas jurídicas, el objeto social establecido en la escri- tura pública deberá estar referido a actividades relacionadas con ejecución de obras.

b) Tener capacidad técnica: el plantel técnico mínimo de los ejecutores de obras estará conformado por profesionales, arquitectos e ingenieros de las especiali- dades indicadas en el artículo 7.13 del reglamento y de acuerdo a la escala es- tablecida en su artículo 7.16, debiendo mantener vínculo laboral a plazo inde- terminado con el ejecutor.

c) Tener solvencia económica: capital social suscrito y pagado, estados fi nan- cieros sufi cientes (balance general, estados de ganancias y pérdidas y notas contables) con una antigüedad no mayor a dos meses del cierre contable del mes anterior a la presentación de la solicitud acreditando solvencia económi- ca. Para acreditar la solvencia económica los proveedores extranjeros deberán presentar los estados fi nancieros individuales (no consolidados) del último ejer- cicio económico debidamente auditados (dictamen del auditor, balance general,

estados de ganancias y pérdidas y notas contables). Si un ejecutor de obras presenta estados fi nancieros con pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, para acreditar solvencia económica deberá capitalizar dicha pérdida o realizar nuevos aportes en cuantía que compense el desmedro y mostrar el nuevo ca- pital social suscrito y pagado en Registros Públicos.

d) Tener organización sufi ciente: lo cual se acreditará con la totalidad de docu- mentos que autoricen su funcionamiento y le permitan el cumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo señalado en el TUPA de Consucode, ahora OSCE. Existen obras y servicios que requieren de empresas confor- madas debida y técnicamente por personas que deben tener diversas espe- cialidades, organizadas en una estructura que les permita cumplir efi ciente- mente con los concursos y licitaciones públicas de gran envergadura que se convoquen.

El contratista puede subcontratar con terceros parte de sus obligaciones que ha suscrito en el contrato cuando lo autoricen las bases de la entidad siempre que: 1) la entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcio- nario que cuente con facultades sufi cientes y dentro de los cinco días de formu- lado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado; 2) las prestaciones a subcontratar- se con terceros no excedan del cuarenta por ciento (40 %) del monto del contrato original; 3) el subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y no esté suspendi- do o inhabilitado para contratar con el Estado; 4) en el caso de contratistas extran- jeros, estos se comprometen a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales.

En los procedimientos tramitados ante el Registro Nacional de Proveedores, los subcontratos serán considerados para la califi cación del subcontratista y no para la del contratista principal, siempre que la subcontratación haya sido autorizada por las entidades contratantes, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 253).

La subcontratación es el proceso económico mediante el cual una empresa de- terminada mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas tareas a una empresa externa, por medio de un contrato, con el fi n de crear una organización más ligera y fl exible que permita una reducción de costos o gastos generales y un incremento de capacidad productiva. Es la gestión o ejecución diaria de una fun- ción empresarial por un proveedor externo de servicios. La empresa subcontratante debe transferir parte del control administrativo y operacional a la empresa subcon- tratada, de modo que esta pueda realizar su trabajo apartada de la relación normal de la empresa subcontratante y sus clientes.

Existen causales para exoneraciones del proceso de selección que no admi- ten la subcontratación como son la contratación entre entidades y la contratación de

servicios personalísimos en las que la prestación debe ser en forma directa, sin la intervención de terceros, por las características del servicio o la contratación.

8.1. Realizar subcontrataciones por un porcentaje mayor al permitido en el reglamento

Las prestaciones a subcontratarse con terceros no deben de exceder el 40 % (cuarenta por ciento) del monto del contrato original. Es decir, que tengan la autori- zación de la entidad, no debiendo exceder dicho porcentaje del monto contratado, y presten asistencias a los subcontratistas nacionales en caso de ser contratistas extranjeros.

Los subcontratistas pueden ser personas naturales o jurídicas que realizan par- te de las prestaciones estipuladas en el contrato y que no pueden ser mayores al porcentaje establecido, siempre y cuando las bases lo permitan. Los subcontratos no pueden ser considerados para la califi cación del contratista principal. Para la ca- lifi cación del subcontratista solo se considerarán los subcontratos que hayan sido autorizados por las entidades contratantes.

La subcontratación es la gestión o ejecución diaria de una función empresarial por un proveedor externo de servicios. La empresa subcontratante deberá trans- ferir parte del control administrativo y operacional a la empresa subcontratada, de modo que esta pueda realizar su trabajo apartada de la relación normal de la em- presa subcontratante y sus clientes. La subcontratación también implica un consi- derable grado de intercambio bidireccional de información, coordinación y confi an- za. La subcontratación empezó a ser conocida ampliamente debido al crecimiento del número de empresas de tecnología en los primeros años noventa, cuando no eran lo sufi cientemente grandes para mantener departamentos propios de atención al cliente.

En algunos casos, estas empresas han contratado personal técnico para sim- plifi car las instrucciones del uso de sus productos, ordenar los puntos clave de la información que requieren; además, han contactado con empresas de trabajo temporal para buscar, formar y contratar a trabajadores poco califi cados que, por ejemplo, solo respondan las llamadas. Estos empleados trabajaban en centrales telefónicas donde la información necesaria para asistir a los clientes estaba dis- ponible en un sistema informático. En muchas ocasiones, los trabajadores no es- taban autorizados para decirle al cliente que no trabajaban directamente para la compañía original y en algunos casos, ni siquiera podían identifi carse con su nom- bre real.

La subcontratación, también llamada tercerización o externalización, es el pro- ceso económico en el cual una empresa determinada mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas tareas, a una empresa externa, por medio de un contra- to. Esto se da especialmente en el caso de la subcontratación de empresas espe- cializadas. Para ello, pueden contratar solo al personal, en cuyo caso los recursos

los aportará el cliente (instalaciones, hardware y software), o contratar tanto el per- sonal como los recursos. Por ejemplo, una compañía dedicada a las demoliciones puede subcontratar a una empresa dedicada a la evacuación de residuos para la ta- rea de deshacerse de los escombros de las unidades demolidas, o una empresa de transporte de bienes puede subcontratar a una empresa especializada en la identi- fi cación o empaquetar tales objetos.

Los subcontratos autorizados por las entidades contratantes y presentados al Registro Nacional de Proveedores dentro de los treinta días naturales de suscritos serán considerados a efectos de la califi cación del subcontratado. Vencido dicho plazo, los subcontratos que no fueron inscritos oportunamente podrán regularizar su inscripción conforme a lo establecido en el Texto Único de Procedimientos Admi- nistrativos del OSCE.

La vigencia de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores será de un año, contado a partir del día de su aprobación, pudiendo el interesado iniciar el procedimiento de renovación desde dos mes antes de su vencimiento. Efec- tuada la inscripción o renovación, según corresponda, se expedirá el certifi cado correspondiente.

El contrato de maquila es una forma de subcontratación mediante el cual, para el caso de adquisiciones de bienes, una empresa se compromete en elaborar pro- ductos para un tercero y los comercializa participando activamente en el proceso de producción. La maquila es un modelo empresarial en el que existe el compromiso de una empresa en producir un artículo para un tercero, que es el que comercializa el producto, generalmente con su marca propia. Es usado por aquellas empresas que han optado por dedicar el mayor esfuerzo a la comercialización de sus produc- tos, sobre todo si tienen una marca de negocio. Al hacer esto se concentran en lo que realmente saben hacer fortaleciendo la base de su negocio y encargando a ter- ceros tareas que no son esenciales, limitándose a supervisar que tales trabajos se realicen de acuerdo a los estándares de calidad convenida.

La maquila tiene como presupuesto el uso de recursos exteriores a la empre- sa para realizar actividades tradicionalmente ejecutadas por personal y recursos internos. Es una estrategia de administración por medio de la cual una empresa delega la ejecución de ciertas actividades a empresas altamente especializadas. Cabe agregar que con el contrato de maquila se contrata y delega a largo plazo uno o más procesos no críticos para un negocio, a un proveedor más especiali- zado para conseguir una mayor efectividad que permita orientar los mejores es- fuerzos de una compañía a las necesidades neurálgicas para el cumplimiento de una misión.

De todas las causales de infracciones que señala la Ley de Contrataciones del Estado, las que están previstas en este literal g) numeral 1 del artículo 237 respecto a las subcontrataciones no autorizadas o realizadas por un porcentaje mayor al per- mitido, son las únicas que tienen una menor sanción que puede ser de inhabilitación

temporal de seis meses hasta un año; todas las demás causales de sanción son por un periodo no menor a un año, ni mayor de tres años de inhabilitación temporal.

En los procedimientos tramitados ante el RNP, los subcontratistas de ejecucio- nes de obra serán considerados para la califi cación del subcontratista y no para la del contratista principal, siempre que posean la misma naturaleza y objeto del con- trato original. En este caso los subcontratistas deben haber sido autorizados por las entidades contratantes, de conformidad con lo establecido en el reglamento. Para que dichos subcontratos sean califi cados como experiencia para la asignación de la capacidad máxima de contratación, estos deben estar inscritos en el RNP, se- gún el procedimiento establecido en el TUPA del OSCE (artículo 253 del reglamen- to modifi cado).

8.2. Participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa de- claración del organismo nacional competente (Indecopi)

Se requiere previamente el informe técnico del Instituto Nacional de Defensa del Consumidor y la Propiedad Intelectual, el cual es la Autoridad competente para investigar y sancionar estas conductas. Los postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar entre sí o con terceros, con el fi n de establecer prác- ticas que restrinjan la libre competencia (artículo 11 de la ley). La libre competencia se defi ne como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el cam- po de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos.

En un sistema de economía de libre mercado deben ser las propias fuerzas o agentes económicos los que a través del libre juego de la oferta y la demanda re- gulen los precios de los bienes y servicios para que el precio resultante sea el más favorable para el consumidor, en nuestro caso, las entidades del Estado y sus be- nefi ciarios. Si se eliminan estos mecanismos se estarían cometiendo prácticas res- trictivas colusorias o acuerdos de cartel que deben ser controlados y sancionados.

La Ley N° 29873, del 1 de julio de 2012 ha modifi cado, sin mayor sentido téc- nico, la descripción de esta causal, que sigue siendo la misma, pero se describe en el inciso i) “Incurrir en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley”, que señala: “Se encuentra prohibida la concertación de pre- cios, condiciones o ventajas entre proveedores, o entre proveedores y terceros, que puedan afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente”.

El Estado debe facilitar y vigilar la libre competencia, combatiendo toda prác- tica que la limite y sancionar el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.