Tratando de conciliar las posiciones opuestas de clásicos y positivistas surge, con CARNEVALE y ALIMENA, la Tercera Escuela. Fundamentalmente recoge, de la escuela positiva, el método experimental; niega el libre albedrío y proclama el determinismo positivista pero negando que el delito sea un acontecimiento inevitable; refuta el concepto de retribución moral por cuanto a la pena, adoptando el criterio de la defensa jurídica, viendo en la sanción un medio intimidatorio cuyo fin es la prevención general del delito. De la Escuela Clásica acepta, únicamente, la distinción entre imputables e inimputables.
La Escuela de la Política Criminal nace en Alemania con Franz VON LISZT y pretende una reestructuración dentro del seno de las disciplinas criminalísticas; señala el real contenido de la Ciencia del Derecho penal, cuyo campo no debe ser invadido por otras ciencias de naturaleza causal explicativa, cuyo papel debe quedar reducido al de simples auxiliares, tales como la Criminología y la Penología. La escuela de VON LISZT señala, como método de la Ciencia del Derecho Penal, el
Lógico abstracto; reconoce que la responsabilidad penal encuentra su necesaria justificación en la imputabilidad del sujeto, entendiendo por tal la capacidad de éste para comportarse socialmente; el delito es, por una parte, una creación de la ley, mientras por otra resulta ser un fenómeno social cuya etiología puede ser determinada por estudios realizados por otras ciencias; las penas y medidas de seguridad constituyen medios legales de lucha contra el delito.70
Con MANZINI se desarrolla, en Italia, una corriente designada Escuela Técnico-jurídica, caracterizándose por su aversión a la filosofía, al estimar que la función del Derecho penal no va más allá de hacer la exégesis del Derecho positivo. NOVOA la estima una reacción a la crisis que en Italia produjo el positivismo, con su afán de subordinar la ciencia del Derecho punitivo a las investigaciones criminológicas. Esa es la razón, en el pensar del penalista chileno, de que la Escuela Técnico-jurídica se rebele tanto contra la metafísica como contra “las infiltraciones criminológicas”, queriendo limitar, al análisis del Derecho positivo, su objeto de investigación, pues toda labor técnico jurídica “sea de exégesis, de dogmática o de crítica, no puede salir de los límites del Derecho vigente”.71
70 Grande fue el prestigio de VON LISZT en Alemania, a grado tal que se le considera el fundador de la escuela moderna del derecho penal, tal vez por ser el “puente de transición” ente las antiguas ideas y las nuevas tendencias, posición intelectual que lo llevó a la creación de una corriente que se dio en llamar Escuela Jurídico-Penal Sociológica. La idea de la pena retributiva se sustituye por la de pena fin (Zweckstrafe), combatiendo la añeja postura de BIRKMEYER, para quien la relación delito y pena se justifica como retribución basada en la responsabilidad moral y en el libre albedrío, principios propugnados por la escuela clásica ya entonces en entredicho. Para el creador de la escuela sociológica no hay pena sin culpabilidad si ésta es exigida por la ley, en cuyo caso aquélla debe ser proporcionada al crimen; la defensa de la pena- fin se apoya en la defensa social. En opinión de MAURACH, la concepción y el destino del movimiento de reforma están inseparablemente ligados a VON LISZT, a quien califica del mayor político-criminólogo alemán; su significación radica, a su juicio. “en haber sido el primero que ha explicado el delito y la pena como manifestaciones de la realidad, como fenómenos de la vida social y del destino del hombre individual, y de haber permitido, en consecuencia, la construcción de un puente entre derecho penal y criminología, hasta entonces enfrentados. Su concepción político criminal puede ser caracterizada por la tentativa de superar, no por combinación sino genésicamente, las teorías penales absolutas y las relativas; naturalmente, con el resultado de que la retribución pertenece a la historia, y la prevención al presente. El ‘origen absoluto’ de la pena resulta, también para LISZT, indiscutido. Los efectos de prevención general se hacen patentes por si mismos, y tanto más en cuanto fue precisamente LISZT quien resaltó con especial agudeza la doble función de la amenaza penal. Además, el carácter de mal, inmanente a la pena, puede ser valorado por su directa referencia a un fin: la pena retributiva se transforma en pena, determinada totalmente por la prevención ajustada a un fin”. REINHART MAURACH, Tratado de Derecho Penal, I, p. 74, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962. Trad. Juan CÓRDOBA RODA.
BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA
BECCARIA, César: Del Delito y de la Pena, Editorial Sopena, Barcelona. Trad. M. DOPPELHEIM; CASTELLANOS TENA, Fernando:
Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Editorial Porrúa, 10a
edición, 1976; CUELLO CALÓN, Eugenio: Derecho Penal. Parte General, 12a edición; FERRI, Enrique: Principios de Derecho Criminal, 1a edición, Editorial Reus, Madrid. 1933. Trad. José Arturo RODRÍGUEZ MUÑOZ; FONTÁN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal. Parte General, 2a edición, Buenos Aires, 1957; LISZT. Franz Von: Tratado de Derecho Penal, Editorial Reus, Madrid, 1926. Trad. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA; MANZINI, Vincenzo: Tratado de Derecho Penal, Ediar Editores, Buenos Aires, 1948; MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, I, Barcelona, 1962. Trad. CÓRDOBA RODA; NOVOA, Eduardo: Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1960; PUIG PEÑA, Federico: Derecho Penal, I, Madrid, 1955; VILLALOBOS, Ignacio: La Crisis del Derecho Penal en México, Editorial Jus, México, 1948.
Mayormente en una y otra tendencia y más de una vez, obvia la dificultad de distinguir la voluntad final sobre los hechos que contiene el tipo, de la voluntad final de concretar el tipo en su totalidad. En otras palabras – expresa el autor argentino–, reconocer la acción como quehacer voluntario final, no nos obliga a tratar en su teoría el objetivo (el para qué) de esa finalidad. Podemos, por tanto, conformarnos con el concepto de acción como manifestación de la voluntad, pero proyectada, es decir, lanzada hacia el futuro, hacia adelante” (Derecho Penal, Parte General, pp. 157- 158, Editorial Astrea, Tercera Edición, Buenos Aires, 1992).
Tratando de encontrar un concepto de acción, JIMÉNEZ DE ASÚA, que prefiere denominarla acto, precisa que este término, sustitutivo del de acción, es la manifestación de voluntad que mediante acción u omisión causa un cambio en el mundo exterior.107 Para BELING, la acción positiva comprende la fase externa (objetiva) y la interna (subjetiva), identificando a la primera con el movimiento corporal y a la segunda con la voluntariedad, más el no hacer u omisión; por tanto, la acción comprende tanto el movimiento corporal como el no hacer u omisión.108 CUELLO CALÓN considera a la acción, en sentido amplio, como “la conducta exterior voluntaria encaminada a la producción de un resultado”,109 comprendiendo en su opinión tanto la conducta activa, hacer positivo o acción en sentido estricto como la conducta pasiva, negativa u omisión.110 Igual criterio sustenta MAGGIORE al decir que “acción es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce alguna mutación en el mundo exterior”.111
El término genérico, como elemento del hecho, es la conducta, comprensiva tanto de la acción como de la omisión, las cuales constituyen sus formas de expresión. Por tanto, nosotros estimamos la acción como el movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la consecuencia de un fin, concepto en el que no se alude al resultado de dicha forma de conducta por no formar parte de la acción sino constituir su consecuencia y entrar a formar parte del hecho, estimado como elemento objetivo del delito. Este criterio es compartido por PORTE PEITI cuando expresa: “Consideramos que la acción consiste en la actividad o el hacer voluntario, dirigidos a la producción de un resultado típico o extratípico”,112 agregando más adelante, al enunciar los elementos de la acción, entre los que incluye el deber jurídico de abstenerse, que los mismos se desprenden del concepto de acción: actividad o
107 La Ley y el Delito, p. 227, Editorial Hermes, 2a edición, 1954. 108 Esquema de Derecho Penal, pp. 19-20, Depalma, Buenos Aires, 1944 109 Derecho Penal, I, p. 319, 12a edición, Barcelona, 1956.
110 Loc. Cit.
111 Derecho Penal, I, p. 309, Editorial Témis, Bogotá, 5a edición, 1954. 112 Apuntamientos, I, p. 300. Octava Edición, Ed. Porrúa, 1983.
Movimiento corporal voluntario. “En otros términos –concluye–, la acción consiste en una actividad o un hacer voluntarios”.113
Con referencia a la acción en sentido estricto, CUELLO CALÓN afirma que consiste en un movimiento corporal voluntario o en una serie de movimientos corporales, dirigido a la obtención de un fin determinado,114 recalcando que está constituida por actos voluntarios, quedando fuera de su concepto los actos reflejos y la fuerza física irresistible.
Para CAVALLO no debe estimarse a la acción como sinónima del hecho, pues ello equivaldría a hacer comprender en ella tanto el momento volitivo como el afectivo, incluyendo también el resultado, confundiendo una parte con el todo. Sobre este particular, asienta CAVALLO, algunos autores tienen de la acción un concepto puramente naturalístico, comprendiendo en ella la actividad física, entendida como conducta, separando el resultado. Otros, por lo contrario, cuando se refieren a la acción comprenden en ella la actividad física, entendida como conducta, separando el resultado. Otros, por lo contrario, cuando se refieren a la acción comprenden en ella a la consecuencia del movimiento corporal, es decir, a la mutación del mundo exterior. Por último, el propio CAVALLO se refiere a la teoría finalística de la acción, para la cual ésta no constituye un ciego proceso causal por comprender el fin que el sujeto se propone mediante la actividad voluntaria. “El motivo de la acción –expresa CAVALLO–, es el resorte que la hace surgir”, mientras “el fin es la meta que el agente, en el acto de la decisión elige porque lo considera, entre otros, el más digno de ser realizado”.115 Al dar una definición sobre la acción, CAVALLO dice que es una “actividad humana que se expresa en el mundo exterior por uno o más actos para alcanzar un fin, en las formas previstas por la ley”.116
En resumen, con relación concreta a la acción, en sentido estricto, los autores estiman como tal a la actividad voluntaria realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento físico de la conducta como al psíquico de la misma (voluntad). Resulta casi unánime, la opinión de que la acción consta de tres elementos: a) Manifestación de voluntad, b) Resultado y c) Relación de causalidad. No obstante, nosotros no la identificamos con el concepto de hecho, habiendo aclarado, en su oportunidad, que por éste debemos entender no solamente la conducta, expresada a través de acción o de omisión, con su elemento psíquico consistente en la voluntad, sino además al resultado y al nexo de causalidad, siendo por tanto los elementos de la acción los siguientes: a) Una actividad o movimiento corporal, y b) La voluntad o el querer realizar dicha actividad orientada a un fin; a su vez, este segundo elemento se
113 Ob. Cit., I, p. 302. 114 Ob. Cit., p. 319.
115 Diritto Penale. V. II. pp. 144 y 145, Napoli, 1955. 116 Ob. Cit., II, p. 148.
integra a comúnmente mediante las siguientes fases: 1. La concepción; 2. La deliberación; 3. La decisión y 4. La ejecución. La primera
supone el nacimiento de la idea de actuar mediante el fenómeno de la representación; la deliberación constituye, al decir de CAVALLO, “el debate que se desarrolla en la conciencia del agente”;117 la decisión en el término de dicho debate con la determinación de actuar y, por último, la ejecución es la voluntad que acompaña la actividad misma, dándole a ésta su contenido psíquico. En síntesis, como lo han expresado anteriormente algunos autores, aun cuando se limite la noción de acción al movimiento corporal y a la voluntad que lo acompaña, ello no significa que se prescinda de la finalidad que esta voluntad contiene.
Como ya anteriormente nos referimos a la voluntad, sólo resta subrayar que, con referencia a la acción, ésta se integra con el movimiento corporal voluntario siempre con relación o referencia a la descripción contenida en el tipo legal.
Ahora bien, el sujeto, con su actuar voluntario, viola siempre un deber, el cual en los delitos de acción es de abstenerse por contener un mandato de no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma prohibitiva. El examen del fundamento de este deber de abstenerse no corresponde al ámbito del hecho, por caer el problema dentro de los linderos de la antijuricidad, no obstante lo cual creemos conveniente hacer brevísima referencia al mismo. Como los deberes de abstención únicamente pueden estar consignados en normas jurídicas, para poder estimar su violación contraria al Derecho, por prohibirse el actuar en consecuencia a la abstención ordenada en la norma, cuando se realiza una conducta positiva, de acuerdo con la descripción hecha por el tipo, se viola siempre la norma prohibitiva que es, necesariamente de naturaleza penal.