a)Los antiguos juristas, como PUFFENDORF, trataron de encontrar el
estimando que la necesidad rebasa los límites del derecho positivo, creando un criterio extrajurídico al negar toda validez al ordenamiento positivo.
b)Cabe mencionar, dentro de una orientación subjetiva, la teoría de la
violencia o coacción moral, acogida principalmente por FEUERBACH y FILIANGIERI, la cual pretende fundamentar el estado de necesidad en la coacción que sobre la voluntad del hombre produce la amenaza del mal actual o inminente.
Las leyes, argumentan FILIABGIERI, no pueden sancionar a quienes no llegan al heroísmo, a pesar de su pretensión de inspirar la perfección moral.6 FEUERBACH, apoyándose en KANT, considera a
la necesidad como el origen de una coacción de naturaleza irresistible, impulsora del hombre para realizar el acto ofensivo al bien ajeno. Justificase el resultado a virtud de que el autor fue constreñido por la propia necesidad, constitutiva de una fuerza irresistible, de tal manera que al ac-
________
3José AlMARAZ, Tratado, II, P. 547.
4Federico PUIG PEÑA, Derecho Penal, I, p. 407, Madrid, 1955.
5Derecho penal Me
xicano, II, p. 86, Robredo, 3a edición, México, 1950.
6Cit. por PUIG PEÑA, ob. cit., I, p. 410.
EL ESTADO DE NECESIDAD 385
tuarar no tuvo libertad de escoger libremente su proceder, faltando la posibilidad de elección. esta fundamentación, opina ALMARAZ, confunde el estado de necesidad con la coacción, tratándose de cuestiones diversas, pues en ésta el sujeto se ve obligado a obrar sin tener otro camino que el seguido, en tanto en la necesidad puede abstenerse de seguir ese único camino y sacrificar el bien amenazado, ya por respeto a la ley o al derecho de otro.7
c)Otra teoría, estima inútil la represión del mal causado bajo el
estado de necesidad, considerando que el hombre, al actuar, se ve obligado, para evitar un mal de carácter inmediato, a causar daño a otro bien ajeno, sin que al hacerlo se vea intimidado por la amenaza de la pena, la cual constituye un mal remoto. en esa virtud, no existe utilidad práctica en la represión, pues la sanción no cumple su finalidad y la pena, resultando inútil, es injustificable.8 SOLER
encuentra el origen de este criterio en Manuel KANT (Apéndice a la
Introducción al Derecho. Jus necesitatis), para quien la necesidad en
forma alguna hace legal lo injusto, pero el mal inseguro, representado por la amenaza de la pena, carece de poder intimidatorio para el que sufre un peligro inmediato constitutivo de un mal seguro, en esas condiciones, el sujeto siempre desobedecería y ello que no hace, a quien obra en estado de necesidad, inocente del mal causado, sí lo hace impune por no poderse mantener una sanción que en ningún caso sería justificada.9
d)Los juristas alemanes han acudido al principio de la valuación de los bienes jurídicos, como razón de la exclusión de la antijuridicidad
justificante, cuando el bien jurídico lesionado es de menor valor al salvado.
El derecho punitivo, a través de los tipos penales determina los bienes jurídicos dignos de tutela; las acciones encaminadas a su violación o puesta en peligro adquieren el sello de loa antijurídico, mas __________
7Tratado, II, p. 549.
8Véase PUIG PEÑA, Ob. cit., I, p. 410.
9Derecho Penal Argentino, I, p. 420. Buenos Aires, edición 1951. JIMÉNEZ DE ASÚA, al ocuparse de los criterios o teorías
sobre la naturaleza jurídica del estado de necesidad, específicamente con referencia a las que proclaman la inutilidad práctica de
la represión, las que amalgaman las opiniones de quienes creen hallar en el estado de necesidad el elemento de antijuricidad, pero
estiman que debe quedar impune, hace directa referencia al pensamiento de KANT, afirmando que corresponde al filósofo de Könisberg la más exacta formulación del asunto. “Se ocupa del delito necesario dentro del capítulo que designa con el título de ‘derecho ambiguo’ (Zeideutige Recht) en el que trata de la equidad que es derecho sin coacción y de la necesidad que es coacción sin derecho. a su juicio la ‘necesidad no hace legal la injusticia’; pero el mal inseguro que es la pena no tendría poder coactivo para el que se encuentra ante el mal seguro proveniente del peligro inmediato. El necesitado no puede decirse que sea inocente, sino ‘incastigable’ ya que sería inútil mantener una sanción para respaldar un precepto que no sería obedecido. Concretamente se refiere KANT, al caso del náufrago que arroja al mar a otro para ocupar su puesto en el bote y salvarse. En tal caso, ni aun la pena de muerte podría obrar sobre su ánimo con mayor fuerza que la amenaza de ahogarse”. Tratado, IV, p. 333, Editorial Losada, Buenos Aires, 3a edición, 1976.
386 MANUAL DE DERCHO PENAL MEXICANO
esto, como piensa MEZGER, no puede impedir que en ocasiones dos bienes jurídicos entren en conflicto. Éste, aclara el mismo autor, se origina cuando la realización de una conducta, “si bien salvaría un bien jurídico, produciría contemporáneamente la destrucción de otro”.10 en
esas condiciones y como la solución del conflicto no puede deducirse de los tipos penales, pues éstos se limitan a proteger uno de los bienes en colisión, debe acudirse al criterio de la valuación de dichos bienes, por tratarse de valores de naturaleza jurídica que guardan entre sí determinada relación valorativa,11 de manera que “el valor de menos importancia debe ceder el paso al más relevante…”.12 teniendo presente el carácter objetivo de lo antijurídico, el criterio de valuación antes mencionado tiene la misma naturaleza. “El principio de la
valuación de los bienes jurídicos es, en sí –dice textualmente
MEZGER-, sólo de carácter formal. Pero como tal es imprescindible, teniendo en cuenta la necesidad absoluta de una neta delimitación de las causas que excluyen el injusto. La apreciación valorativa material que a consecuencia de aquel carácter formal queda aún por hacer, se llevará a cabo con otros medios jurídicos de auxilio. Ante todo se realizará teniendo en cuenta las valoraciones de los bienes jurídicos que se deducen de la ley, como la que se desprende, por ejemplo, de la gravedad de las penas con que se sancionan los diferentes delitos; pero, en segundo término y en los casos en que este criterio legal no nos conduzca a la meta deseada, con arreglo a consideraciones ‘supralegales’, pero siempre jurídicas, tomando en consideración las
concepciones culturales de índole general y, en último, la idea misma del Derecho”.13