Frente a la acción como conducta positiva (implica motividad del cuerpo traducida en una actividad típica voluntaria), encontramos a la omisión, forma de conducta negativa, o inacción, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal.118
117 Ibídem, p. 146. 118
En términos generales, la doctrina pretende encontrar la razón fundamentadora de la omisión en el deber de impedir determinado resultado, reconociéndosele esencia normativa,
La omisión puede presentar dos formas: a) La omisión simple o propia, originante de los delitos de simple omisión, y b) La omisión impropia, que da nacimiento a los delitos de comisión por omisión. Ambas formas presentan ciertas similitudes pero a la vez diferencias esenciales, como se apreciará más adelante.
En general, los autores al dar un concepto de la omisión aluden a sus elementos integrantes: inactividad y voluntariedad. Así, CUELLO CALÓN expresa: “La omisión es la conducta negativa. Mas no toda inactividad es omisión, ésta es inactividad voluntaria. Puede, por tanto, definirse la omisión como la inactividad voluntaria cuando la norma penal
impone el deber de ejercitar un hecho determinado”119 CAVALLO nos
ilustra diciendo: “omisión puede definirse como la abstención del cumplimiento de una acción que se tenía la obligación de realizar, que se expresa en una conducta que realiza una situación distinta de la querida
dado que la omisión vulnera intereses cuya custodia compete al sujeto agente, siendo el tipo el que otorga trascendencia a la inactividad o al no hacer en que consiste la omisión. Para WELZEL, tanto la acción como la omisión que constituyen las formas de manifestación de la conducta del hombre, tiene como particular característica la de ser “dominables” por la voluntad de la actividad “final” del agente, siendo el dominio “potencial” del hecho lo que transforma la inactividad del sujeto en una omisión trascendente para el derecho. Como es sabido, WELZEL se refiere a la conducta como un superconcepto al comprender en ella tanto a la actividad corporal como a la pasividad, las cuales se encuentran sometidas a la capacidad de control final de la voluntad. Para salvar el escollo representado por los delitos imprudenciales o de culpa, en los que no aparece claro el dominio potencial del acontecimiento por la voluntad del agente, WELZEL acude al criterio de considerar a la acción dolosa como una verdadera y efectiva actividad final, en tanto en la acción imprudente sólo se da una posible actividad final.
En la actualidad y como se ha destacado en la doctrina, el concepto final de la acción no tiene la importancia que cobró en el pasado por varias razones, pero lo que a nosotros interesa es precisar que la afirmación de WELZEL, en el sentido de que tanto la actividad como la pasividad que desarrolla el ser humano al expresar su conducta, se encuentran sometidas a la “capacidad de control final por la voluntad” no puede sostenerse de manera absoluta, pues como lo expresa ROXIN “la capacidad para realizar una acción es algo distinto de la acción misma y por tanto comisión y omisión siguen estando separadas”, resultando calro que la finalidad, tratándose de la acción dolosa (y ello ocurre en la omisión dolosa, como parte de la acción en lato sentido) tiene la importancia que se le ha reconocido (aunque en nuestra opinión no en todas sus consecuencias), lo cual no ocurre en la omisión culposa. Ya no se discute hoy, dice ROXIN, que el concepto final de acción no es adecuado como elemento base del sistema jurídico penal, por no acomodarse a los delitos de omisión, “pues, como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final. Con ello la teoría final de la acción vuelve a estar en la biparticipación del sistema, que ya RADBRUCH desde la perspectiva del concepto natural de acción reconocía que era inevitable (...). Otro finalista, STRATENWERTH rechaza también el concepto final de acción como elemento base (...). Y finalmente, el discípulo de WELZEL, Armin KAUFMANN, le niega incluso a un concepto de acción previo al tipo toda función como elemento básico, de enlace y de límite”. Derecho Penal. Parte General, Vol. I, pp. 239 a 242, Editorial Civitas, Madrid, 1997. Trad. Miguel DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Diego Manuel LUZÓN PEÑA y J. de Vicente REMESAL. 119Ob. Cit., I, p. 321.
por la norma”.120 Al decir de MAGGIORE, para el Derecho es omisión “toda inercia de la voluntad, consistente en alguna abstención, dolosa o culposa, de la acción material, contraria a la obligación de obrar y que
produce alguna mutación en el mundo exterior”.121 Para JIMÉNEZ
HUERTA es una inacción corporal, “un estado de quietud de aquellas partes del cuerpo cuyos movimientos dependen de la voluntad” que es, como la acción, forma integrante de la conducta, pues la inactividad es un comportamiento frente al mundo externo.122 En
120Ob. Cit., II, p. 155.
121Ob. Cit., I, p. 355
2.-IDENTIFICACION DE LA VALIDEZ ESOECIAL DE LA LEY PENAL CON EL LLAMADO CONFLITO DE LAS LEYE EN LE ESPACIO
PORTE PETIT, al iniciar el estudio de este capitulo, expresa que a la validez especial se le conoce generalmente como conflicto de las leyes en el espacio, pero que tal denominación no puede ser acertada, pues tratándose de Estados soberanos no es posible hablar de conflicto de leyes y la cuestiona si planteada es ya de suyo antigua dentro del Derecho privado, a pesar de lo cual y de lo equivoco de la expresión, se sigue usando en nuestra disciplina.123
Al identificar los términos: validez especial de la ley penal y
conflicto de leyes en el espacio, se esta reconociendo el hecho
innegable, ya señalado por MEZGER, de que “los preceptos jurídicos que regulan la validez espacial, temporal y personal del Derecho Penal no son Derecho Penal sino Derecho de aplicación del Derecho
Penal”,124 cuestión íntimamente conectada tanto con el Derecho
internacional privado como con Derecho Internacional publico. Tal ha sido la razón por la cual un problema de estricto Derecho nacional, cuyas soluciones se ubican en el Derecho publico interno haya sido colocado como formato parte de un supuesto Derecho penal internacional que, como observa CASTELLANOS TENA, no tiene de internacional sin o el nombre.125
Con toda claridad JIMENEZ DE ASUA hace notar la incongruencia de denominar “Derecho Penal Internacional” a un conjunto de normas jurídicas del Derecho interno que trata de resolver el problema de la aplicación de la ley penal en el espacio en forma unilateral, e invocando a FRANZ VON LISZT observa que el verdadero derecho penal internacional se integra mediante el conjunto de tratos por los cuales los Estados signatarios se obligan a dictar leyes tendientes a proteger determinados bienes jurídicos de interés común.126
123Apuntes de la Parte del Derecho Penal. P. 63, México, 1960 124 Tratado de Derecho Penal, I, p. 95, Madrid, 1955.
125 Lineamientos Elementales de Derecho Penal. P. 96.Ed. Porrua. 1976.
126 La ley y el delito, 176, Editorial Hermes, 2ª edición, Buenos Aires, 1954
3.-LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
De los principios elaborados por la doctrina, el de mayor importancia es el llamado de la territorialidad de la ley. Este principio, fundado en el criterio de la soberanía, pretende que la ley penal tiene validez
exclusivamente en el territorio del Estado que la dicta y se enuncia
expresando que la ley debe aplicarse sin excepción alguna dentro del
territorio, sin atender a la necesidad de quienes participan en la
relación criminal, cualquiera que sea su nacionalidad.
Ricardo C. NUÑEZ hace hincapié en que siendo la ley penal una expresión de la soberanía del Estado tiene obligatoriedad para todos los residentes, nacionales o extranjeros, en su territorio, en razón de los delitos cometidos en su interior, siendo tal el fundamento de la territorialidad, como principio esencial. 12Esta opinión es unánime no
solo en la doctrina sino en el Derecho positivo.
En virtud de que el principio de la territorialidad, aceptando en forma riguroso lleva, indudablemente, a extremos perjudiciales, ha sido motivo de crítica. PUIG PEÑA13 hace notar que su aplicación
estricta provocaría el aislamiento de los Estados y constituiría la negación a una defensa adecuada de los bienes jurídicos tutelados, a 12 Derecho Penal Argentino, I, p. 182, Editorial Bibliogràfíca Argentina, Buenos Aires, 1959.Para JIMENEZ DE ASUA y ANTON ONEGA, la ley penal del Estado se aplica a todos los delitos cometidos en su territorio, con independencia de la nacionalidad del delincuente y del titular del bien jurídico, principio del cual se deduce que en cada Estado debe castigarse los delitos cometidos en su territorio contra bienes jurídicos dentro, debiendo concedérsela extradición del propio país ciudadano por delitos cometidos en el extranjero, por no ser licito castigarle en su país. Derecho Penal conforme al Código de 1929,I, pp.82‐83, Editorial Reus, Madrid, 1929. “El sistema territorial‐ dicen los autores citados antes, ofrece ventajas notables sobre los demás. La función penal es una emancipación de la soberanía del Estado y el concepto de este es fundamental la noción del territorio. Un delito es siempre un ataque a las condiciones de la existencia de la sociedad y, aunque en un sentido mas o menos remoto, sus consecuencias pasan sus fronteras, claro esta que resulta lesionada mas íntimamente la sociedad nacional, y es en ella donde por la ley natural debe producirse la reacción. Por otra parte, no beben olvidarse otras razones prácticas como es la facilidad para recoger la prueba del delito y perseguirlo. Pero tampoco debe dominar el principio territorial de un modo absoluto, pues un Estado no puede desinteresarse por completo de lo que ocurre fuera de su territorio, porque entonces no presentaría defensa adecuada a los bienes jurídicos que esta llamado a tutelar”. Ob. Cit., p. 84.
través de las normas penales, propiciando la impunidad del delito pues bastaría, como observa JIMENEZ DE ASUA, salvar las fronteras del territorio del país donde se delinquió para que, en forma automática, la sanción resultara imposible de aplicar14, a pesar de lo cual, aun a la fecha, tanto los juristas ingleses como americanos siguen defendiendo la aplicación estricta de tal principio.15
La territorialidad, imperante como norma genérica en las legislaciones penales, queda excepcionalmente relegada cuando la ley penal se aplica en forma extraterritorial. Por lo tanto, la
extraterritorialidad de la constituye una excepción al principio aludido
y pretende subsanar los excesos a que llevaría su aplicación estricta. Dentro del criterio extraterritorial de la ley se han elaborado otros principios. Ellos son : el personal o de la nacionalidad; el real o de la
protección y el universal o de la justicia universal .
El principio personal, o de la personalidad o de la nacionalidad, cuyo funcionamiento es excepcional, parte de la base de estimar la aplicación del Derecho penal nacional aquellos delitos cometidos en
territorio extranjero cuando el delincuente es un nacional. Este
principio atiende, pues, a la nacionalidad del delincuente; pues decirse, en consecuencia, que la soberanía del Estado sigue a su nacional hasta el lugar del hecho delictivo. A este principio se le conoce también como estatuto personal y consiste, según POTER PETIT, “en aplicar la ley del Estado con relación a los delitos cometidos por sus nacionales fuera del territorio, es decir, la ley del Estado sigue al sujeto activo del 14Tratado de Derecho Penal, II, p. 652, Buenos Aires, 1950. 15 “En la sesión del Instituto de Derecho Internacional, habida en Cambridge en 1931, se sostuvo una tesis por James BROWN SCOTT, secretario general de la Fundación Carnigie; por Edwin BORCHARD, profesor de la Universidad de Yale, por F. WILLIAMS Y por BRIERLI. En la práctica, la jurisprudencia angloamericana ha encontrado remedios para las consecuencias que podrían tener la teoría estricta. En primer termino, la legislación inglesa ha admitido excepciona para asegurar la libertad de la navegación. Pero los ingleses y norteamericanos, han recurrido, sobre todo, a lo que se llamado la teoría de la jurisdicción territorial adjetiva. Basándose en donde se realiza la intención criminal y no donde se forma, esta teoría alcanza al inculpado tanto en el país donde materialmente ejecuto el acto, como en el sitio en que es aprehendido. Esta es una ficción –una extrema ficción‐ con al que ciertos tribunales norteamericanos han condenado al ladrón ahí donde se le ha hallado con una parte del botín: cada vez que se desplaza con el objeto rodeado‐dicen‐ manifiesta de nuevo su intención de apropiarse del bien sustraído. Llevado a estos extremos el concepto del lugar del delito, la teoría inglesa ha reivindicado, contra la justicia de Francia, la competencia exclusiva del Tribunal de la India, para juzgar a un hombre en las Indias en el celebre asunto Sarvarkar”. Luis JIMENEZ DE ASUA, Tratado, I, pp. 652‐653
delito; por tanto, es opuesto, irreconciliable con el principio de la territorialidad”.16
Algunos autores distinguen, dentro de este principio dos aspectos diversos: la personalidad activa cuya aspiración es la aplicación extraterritorial de la ley nacional a delitos cometidos en el extranjero, cuando el sujeto activo es un nacional, cualquiera que sea el bien jurídico lesionado, y la personalidad pasiva, que pretende igualmente la aplicación de la ley nacional a delitos cometidos en territorio extranjero, cuando el sujeto pasivo sea un nacional o bien se lesione un interés jurídico del Estado, posición con la cual no nos mostramos de acuerdo.
La Escuela Positiva, a través de FEDOZZI ha sosteniendo el criterio de la personalidad de las leyes penales, argumentando que es la ley del país del delincuente la aplicable, pues siendo el delito el producto de la concurrencia de factores antropológicos, físicos y sociales, no puede considerarse le en forma aislada, sino tomando en cuenta a su autor. De ahí que sea el juez del país, cuya nacionalidad ostete el delincuente, el mas capacitado para conocer del hecho y aplicar su ley nacional. “Para lograrlo –expresa JIMENEZ DE ASUA-, la extradición debería adaptarse, no solo para los que delincan en su patria y se refugien en el extranjero, sino también para los nacionales que en cualquier lugar realicen acciones punibles conforme a al ley del Estado a que pertenecen.
Sin embargo, la extradición debería aplicarse teniendo en cuanta la distinción fundamental entre delincuentes natos y delincuentes ocasionales: los primeros deberían ser reclamados; los segundos no, ya que el alejamiento del ambiente que ocasionó el delito seria bastante san-
ciòn. Este sistema, propuesto por el internacionalistas FEDOZZI, y luego defendido por BALDOSSARI no fue bien recibido por los penalistas del positivismo: FLORIAN Y FERRI han propugnado, con mas o menos paliativos, el régimen de la justicia universal”.17
El principio real o de la protección, al igual de los anteriores, encuentra su raíz en la pretensión de soberanía del Estado dictador de la ley penal; afirma que esta es aplicable a todos aquellos casos de
delitos cometidos en le territorio extranjero cuando el bien jurídico que se lesiona pertenece a un nacional o bien al propio Estado. Según
CASTELLANOS TENA, este principio atiende a los intereses jurídicamente
16Ob. cit., p. 68
17
protegidos y por ello la ley aplicable será la adecuada para la protección.18 VON LISZT, por su parte, estima que tal principio se
dirige a la sanción de los delitos cometidos en territorio extranjero cuando con ellos se lesionan los intereses de la nación o bien de sus
nacionales.19 En fin, JIMENEZ DE ASUA explica: “El sistema real, cuya tradición es antigua y que seria mejor denomina de protección, exige que se aplique la ley del Estado a todas las infracciones que amenacen su seguridad interior o exterior, hasta cuando han sido preparadas y consumadas fueran de su territorio e incluso han sido cometidas por un extranjero”.20
Partiendo de la premisa de que el delito no debe quedar impune, sea cual fuere el lugar donde se cometa, el principio llamado de la justicia
mundial o universal pretende que la ley penal a aplicarse es aquella del lugar en que el delincuente se encuentre; ello significa que la ley penal aplicable podrá ser la de cualquier Estado
. Conforme a este principio “todas las naciones tendrían derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, cometidos en territorio propio o ajeno”.21
4.- ¿CUALES SON LOS PRINCIPIOS ACEPTADOS POR EL DERECHO POSITIVO MEXICANO?
18
Lineamientos Elementales de Derecho Penal, p. 96-976. Editorial
Porrua.10ª edición, 1976.
19 Tratado de Derecho Penal , I, p,106. 2ª Edición , Madrid , 1927. Trad. LUIS JIMÉNEZ DE ASUA.
En opinión de REDRIGÚEZ MOURULLO, el principio real o de la pretensión “ decide la naturaleza del bien jurídicamente protegido, dado que el estado requiere la protección de sus intereses , materia de tutela por la ley nacional, en cualquier lugar en el que se les ofenda. “ Por eso la operatividad de este principio -afirma- suele reservarse para aquellos delitos que de alguna manera afectan a la subsistencia, organización o interés vitales del propio Estado”. Tales como su seguridad exterior o la falsificación de su moneda nacional . Derecho Penal. Parte General, p. 165. Ed. Civistas, Madrid, Primera reimpresión, 1978.
20 La ley m y el delito , p.178.
21 CASTELLANOS TENA, Ob. cit., p. 97. El fundamento de este principio de “Justicia universal”, se pretende encontrar en ese interés de la comunidad internacional en perseguí y castigar hechos delictivos que seleccionan a una pluralidad de Estado, tales como la trata de personas, genocidio , etc, , lo que apoya a la idea de que deben de ser juzgados por la ley nacional. “ Mientras los principios de territorialidad , personal y de protección obedecen, en ultima instancia, a un pensamiento nacionalista, el de justicia mundial aparece como idea decideratum, presagio de un ordenamiento comunitario internacional verdaderamente solidario. El principio del foro cosmopolita responde a una pureza integral de la extraterritorialidad verdaderamente solidario. El principio del foro cosmopolita responde a una pureza integral de la extraterritorialidad, según la máxima del index deprehensionis. El ius puniendo se desliga de su adscripción a la soberanía nacional y se convierte en una mision de cooperación internacional, al servicio del interés predominante humano y no meramente nacionales “.GONZALO
El articulo 7 del código Penal vigente en el Distrito Federal consagra el principio de la territorialidad de la ley al declarar que “se aplicara en
el Distrito Federal por los delitos del fueron común que se cometan en su territorio”, principio que adopta igualmente el Código Penal
Federal, así denominado por Decreto publicado el 18 de mayo de 1999 en el Diario Oficial de la Federación, en cuyo articulo 1 se precisa que dicho código “ se aplicara en toda la republica para los delitos de
orden federal”.
Por cuando al artículo 2 del Código citado en segundo termino, la fracción primera se refiere a aquellos casos de delitos iniciados,
preparados o cometidos en el extranjero cuando produzcan o se pretendan que tengan efectos en el territorio de la Republica. Esta
primera fracción prevé dos hipótesis bien diferentes: la primera, cuando se trata de delitos que producen sus efectos en el territorio nacional; aquí evidentemente, se consagra el principio de la
territorialidad de la ley, atendiéndose a que la lesión se produce, a
través de los efectos, en el territorio de la Republica; la segunda