De la función jurisdiccional

El control jurídico por parte de la magistratura en materia conten- cioso-administrativo se ejercita a través de un control objetivo (también

conocido como de nulidad) o subjetivo (llamado de plena jurisdicción). En el Perú el control que se debe asumir, según la corriente recogida en nuestra normatividad, es el subjetivo, asumiéndose “(…) lo que ya desde el Consejo de Estado francés se denomina proceso contencioso-adminis- trativo subjetivo o de plena jurisdicción, en donde la labor de la judicatu- ra ordinaria no se limitará a anular aquel acto administrativo cuestionado, sino que incidirá especialmente en la tutela de los derechos de los admi- nistrados y, por ende, en el reconocimiento de situaciones jurídicas indi- vidualizadas y la adopción de medidas reputadas como adecuadas para el restablecimiento de dichas situaciones, recurriendo para ello a la indem- nización por daños y perjuicios de considerarse necesario”(13)_.

a) Control de plena jurisdicción(14)

Dromi describe a la “acción de plena jurisdicción” como una pre- tensión procesal por la que “(...) se solicita del órgano jurisdiccional no solo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídi- ca individualizada, restaurando las cosas a su primitivo estado, o bien en su caso atendiendo una demanda de indemnización. Para interponer esta acción no basta invocar un interés, sino que es necesario tener como base la lesión de un derecho subjetivo. La decisión final tiene un campo de acción más amplio que en las otras acciones, ya que para dar mayor satis- facción al derecho subjetivo vulnerado puede anular el acto y resarcir los daños y perjuicios. En consecuencia, la acción de plena jurisdicción pro- cede cuando invocándose agravio a un derecho subjetivo, se persigue la anulación de algunos actos impugnables, el consiguiente restablecimiento del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. El juez, en el conocimiento de esta acción tiene jurisdicción plena; de ahí el nombre de esta vía jurisdiccional (…) El procedimiento en la acción de plena jurisdicción es similar al ordinario: demanda, contestación, apertu- ra de prueba, etcétera. La Administración y el administrado tienen carác- ter de parte y las facultades del juez son las usuales; no puede actuar de

(13) ESPINoSA-SALDAñA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y algunas previsiones”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 5, Nº 8, enero-junio 2004, Editora Jurídica Grijley, Lima, p. 174.

(14) Puede leerse nuestro artículo “La ruptura, el contencioso de plena jurisdicción”. En: Revista Jurídica del

oficio, resuelve según la verdad formal, etcétera. Por otra parte, el juicio es contradictorio y de carácter escrito”(15)_.

Si leemos el artículo 5 inciso 2 del TUo (la pretensión relativa al re- conocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tu- telado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines) y el artículo 38 del D. Leg. Nº 1067 (artículo 41 del TUo: “2. El restable- cimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”), evidencian la exigencia del control de plena jurisdicción.

Con relación al control de plena jurisdicción, en el Informe Defenso- rial Nº 121 se señala lo siguiente:

“Como prueba de que sí es posible ver el contencioso-adminis- trativo como un proceso de plena jurisdicción citamos un caso dentro de la muestra de expedientes judiciales analizada. En un proceso similar al mencionado en el párrafo anterior, también contra la oNP, el administrado que vio afectados sus derechos in- terpuso su demanda invocando que se le reconociese su derecho a pensión, pero sin hacer explícito que estaba solicitando además los devengados e intereses legales. La resolución del juez, lejos de simplemente resolver con la generalidad de reconocer el de- recho, se pronunció en el sentido de que, además, la oNP debía cumplir con el pago de los devengados e intereses generados por el tiempo que no percibió la pensión. Ese juez actuó dentro de los poderes que se desprenden de la ley (plena jurisdicción) y concretó una amplia defensa de los derechos fundamentales del administrado”(16)_.

Finalmente, en este punto no podemos dejar de transcribir un acuerdo del Pleno Casatorio de la Corte Suprema 2008:

(15) DRoMI, Roberto. Derecho Administrativo. V. II, 10ª ed. act., Buenos Aires-Madrid, 2004, pp. 1257- 1258.

“Tema 1: Determinación sobre si procede el pago de intereses,

aun cuando estos no hubiesen sido demandados. Conclusiones: El Tribunal Constitucional había establecido como reglas:

Primera, que los precedentes anteriores que rechazaban el recurso de agravio constitucional en materia de devengados, reintegros e intereses, ya a partir de la fecha que se publica esta ejecutoria, los procesos constitucionales respecto al pago de intereses deben ser aceptados.

Segunda, que el juez constitucional deberá ordenar el pago de los montos de cada uno de los devengados y reintegros y los intere- ses aun si no se hubiesen demandado.

Al haberse modificado la Ley N° 27584 (artículo 19) por el De- creto Legislativo N° 1067, se incorpora legalmente una precisión, según la cual no se requiere la solicitud administrativa por un lado y además respeta la norma original establecida en el artículo 38 de la Ley N° 27584, que dice lo siguiente: que cuando se trata de sentencias estimatorias la sentencia que declare fundada la de- mandada podrá decidir en función de la pretensión planteada. No se requiere la intimación establecida en el artículo 133 del Códi- go Civil para el pago de intereses por cuanto el derecho fundamental de la pensión obliga al juez a establecer en su sentencia y estimar el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 1242 del Código Civil, es decir, la violación de un derecho fundamental, el no pago oportuno obliga al pago de intereses sin necesidad de la intimación.

Aun cuando no se hubiera incluido expresamente en la demanda, el

juez constitucional y el contencioso-administrativo, constitucional también, a partir de la vigencia de la Ley N° 27584, está facultado a in-

corporar en la demanda el pago de intereses, por la normatividad vigente y por los precedentes constitucionales y por los precedentes jurispruden- ciales. No existe inconveniente que el juez contencioso-administrativo ordene en la sentencia estimatoria el pago de intereses no demandados,

esta posición que además se encuentra sustentada jurídicamente en el inciso 2 del artículo 38 de la Ley N° 27584 cuando señala que el juez contencioso-administrativo puede decidir la adopción de cuantas me- didas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la

situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda” (el resaltado es nuestro).

b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO)

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51 y 138(17) _{de la Cons-}

titución Política del Perú, el proceso contencioso-administrativo procede aun en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso. Entendemos que cuando se pida control de constitucionalidad en la aplicación de nor- mas la magistratura puede ejercer el control difuso respecto a todas las resoluciones y actuaciones de la Administración Pública.

Distinto es el caso por ejemplo de la Administración Pública según el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3741- 2004-AA/TC publicado el 10 de octubre de 2006 (Ramón Hernando Sa- lazar Yarlenque - Resolución de Aclaración):

“4. Que, si bien los funcionarios de la Administración Pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incom- patible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sen- tencia Nº 3741-2004-AA/TC, esto es, que ‘(...) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)’. Precisa- mente, con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tri- bunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten ‘justicia administrativa’ con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan

(17) Artículo 51. Supremacía de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Artículo 138. Administración de Justicia. Control difuso.- La potestad de administrar justicia

emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados.

7. Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razona- bles, siempre que se trate de otorgar mayor protección consti- tucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes respon- den a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcio- nalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la inter- pretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la apli- cación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 8. Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la Administración Pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o regla- mento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido de- clarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”.

Al respecto, y no obstante el pronunciamiento del Tribunal Consti- tucional, consideramos que la exigencia de preferir una norma constitu- cional es un imperativo para todos los funcionarios de la Administración Pública, puesto que el principio del procedimiento administrativo Nº 1.1 dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;

por lo tanto, no tiene por qué restringirse el “control difuso” solo a los tribunales administrativos y a los órganos colegiados que “impartan jus- ticia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados.

c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO)

La sumilla de este artículo no es adecuada puesto que se habla de “motivación en serie” cuando de lo que se trata es del uso de modelos o formatos de resoluciones en serie. El supuesto para los formatos o plan- tillas en serie, como solemos decir, es cuando aun siendo actos indepen- dientes, son casos análogos a los que corresponda idéntica motivación para la resolución. Sabemos que la motivación es un derecho y un deber como garantía del debido proceso; por lo tanto, dicha motivación debe ser adecuada y suficiente.

Sin perjuicio que esta flexibilización contribuye de alguna manera a la celeridad en la solución de controversias y no es una novedad puesto que es una práctica en la magistratura, cada caso merece una evaluación individual porque contiene ciertos aspectos que la diferencia de otro a pesar de ser casos análogos. Por ejemplo, habrá que tener más cuidado en la revisión de sentencias, en instancia de grado, puesto que los recursos de apelación contienen variantes y atendiendo al principio de congruencia es necesario pronunciarse sobre cada punto alegado.

2.10. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA - ar-