La cautela y la futura ejecución forzada (12)

El texto de este artículo está dedicado exclusivamente a la ejecución de condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no del bien cautelado, sea judicial o extrajudicialmente.

(12) Artículo 716.- Ejecución de suma líquida

Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se concede- rán a solicitud de parte, medidas de ejecución con arreglo al Subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo al Capítulo V de este Título.

a) Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procede con arreglo al subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. A diferencia del texto modificado, se precisa en esta versión que las medidas de ejecución operan “a pedido de parte” y, además, son cali- ficadas como medidas de ejecución, pues, no estamos ante medidas cau- telares, por más que nos remitamos para la afectación de los bienes, en la etapa de ejecución, a la clasificación y nomenclatura que establece el Código sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada.

Véase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamen- te dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Código medida de ejecución. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta –por lo general– en la fase inicial del proceso de cog- nición, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecución. El primero de ellos se basa para su adopción en la existencia del fumus boni iuris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de un título de ejecución, jurisdiccional o extrajurisdiccional.

La medida cautelar tiene un carácter instrumental y fungible, subor- dinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestión en él discuti- da, mientras que la medida ejecutoria es un acto autónomo del proceso de ejecución. La medida cautelar se funda en la apreciación del periculum in mora y es facultativa para el juez, según las circunstancias del caso; en cambio, con la ejecutoria se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de un título de ejecución y, por lo mismo, es acto obligado de se- lección y elección de bienes para afectarlos a la ejecución.

b) El siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la cautela judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecución forzada. No es suficiente que exista un mandato cautelar sino que este se haya eje- cutado y, además, que haya sido una ejecución satisfactoria, al haber lo- grado asegurar bienes. Esto es, la ejecución cautelar para los fines de la ejecución forzada, debe contemplar los siguientes actos: la existencia de un mandato cautelar, la ejecución de este y el logro satisfactorio de la ejecución cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendrá que recurrir a lo contemplado en el artículo 692-A CPC.

En atención a lo regulado en este artículo, podemos señalar que es- tamos ante el llamado “embargo ejecutorio” que no solo se decreta di- rectamente en el proceso de ejecución sino que también puede surgir por

conversión de alguna de las medidas cautelares a la ejecución forza- da. Si la medida ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la

correspondiente ampliación.

Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecución, que difiere de la medida cautelar. Esta última, apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza si acaecerá. En la medida cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevención; a diferencia de la medida de ejecución que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y no probable; además, parte de un supuesto: la existencia de un título ejecutivo con que apareja ejecución.

Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumaria- mente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además, la resolución cautelar exigirá una adecuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver artículo 611 CPC). En la medida ejecutiva se ordena y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por cuanto tiene su apoyo en el propio título ejecutivo que apareja presunción de legitimidad para autorizar el anticipo de la garantía jurisdiccional.

Aquí, el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la eje- cución, aplicando para tal efecto las medidas cautelares específicas, como señala la norma en comentario, de modo que si un título condena a hacer, no hacer o entregar alguna cantidad ilíquida y no pueda tener inmediata ejecución, por cualquier causa que ello fuere, a petición del ejecutante, el juez podrá decretar el embargo de bienes del ejecutado –como medida ejecutiva– en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecución.

Tanto la medida cautelar como la medida de ejecución son proviso- rias y variables, pues, cesan si se rechaza la ejecución y pueden modifi- carse en su naturaleza y extensión durante el desarrollo del proceso. En

los dos casos, el objeto común es: asegurar la futura ejecución forzada o hacer posible la ejecución. Constituye un anticipo de la garantía jurisdic- cional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la pre- sunción de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecución o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el de- recho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecución no implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronun- ciamiento sobre la cuestión controvertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligación que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaración judicial.