Tutela cautelar

El debido proceso es una garantía de los derechos para su realización; por lo tanto, como en cualquier proceso, se debe asegurar la efectividad de las decisiones judiciales, que implica la efectividad de la función ju- risdiccional. Así, “la consideración de la tutela cautelar como derivación del derecho a la tutela judicial efectiva adquiere un matiz especial en el proceso contencioso-administrativo, ámbito en el que la Administración ha dispuesto tradicionalmente de privilegios que diferencian sus actos de los actos de los particulares. Por esta razón, la jurisprudencia constitucio- nal relativa a la tutela judicial efectiva y a sus efectos sobre las medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa se ha desarrollado al hilo de la relativización de los mencionados privilegios y, en concreto, de la relati- vización del privilegio de ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos ad- ministrativos como corolarios, de presunción de validez”(21)_{. En el sistema}

de tutela cautelar nacional están previstas diferentes medidas las cuales pueden ser solicitadas por el administrado-demandante, siendo las medi- das de innovar y de no innovar especialmente procedentes, conforme lo señala el artículo 37 (artículo 37 del TUo).

(21) DE LA SIERRA, Susana. Tutela cautelar contencioso-administrativa y Derecho europeo. Un estudio

a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 del TUO)

Al igual que lo previsto para el proceso civil, la medida cautelar puede ser solicitada antes de iniciar un proceso o intraproceso. El solici- tante deberá fundamentar su pedido y el juez concederá la medida siem- pre que esta sirva para asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

b) Presupuestos, facultad y requisito (artículo 36 - artículo 39 del TUO)

La discrecionalidad del juez para conceder medidas cautelares no es absoluta ni atípica sino, por el contrario, existen principios que la orien- tan y limitan. Se podrá conceder una medida cautelar según lo solicitado o en cualquier otra forma que sea razonable y proporcional, esto es, que resulte adecuada para la finalidad del proceso que es su eficacia.

El artículo 36 lleva la sumilla “requisitos”; sin embargo, es conve- niente distinguir los presupuestos, los requisitos y las facultades.

• Presupuestos Son los siguientes:

1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se de- berá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que cau- saría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

En la calificación del pedido cautelar se deberá verificar el presupues- to de la verosimilitud o, como también se le conoce, la apariencia del de- recho, lo que parece que es o aquello con posibilidad de ser creído.

En la norma modificada se exigía además una ponderación a los fun- damentos del demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar, hoy el texto es más preciso puesto que se exige un test de proporcionalidad de una eventual afectación al derecho del demandante si no se le concede la medida cautelar y al de terceros o

de la colectividad, si es que se concede y se realiza. Damos un ejemplo: por disposición municipal se ordena la clausura de un local de expendio de bebidas alcohólicas, porque los vecinos de un lugar han denunciado que se perturba la tranquilidad pública, el dueño del local ha agotado la vía administrativa y recurre al Poder Judicial, presentando una deman- da contencioso-administrativa. El recurrente solicita una medida cautelar para que no clausuren su local comercial. En primer lugar el juez deberá establecer el presupuesto de verosimilitud del derecho y además tendrá que hacer el test de proporcionalidad entre la eventual afectación al recu- rrente si se clausura efectivamente el local comercial, y la eventual afec- tación a los vecinos si no se procede a la clausura y el local comercial continúa vendiendo licor.

2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.

Dada la trascendencia de la pretensión que tiene relación directa con el contenido esencial del derecho a la pensión (que es excluida de la exi- gencia de agotar la vía administrativa cuando haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa), el presupuesto de “constituir peligro en la demora” no es exigible.

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Una medida será adecuada, apropiada, conveniente o apta cuando sea razonable y proporcional como garantía de eficacia. Referirse a una medida adecuada no es lo mismo que hablar de la facultad de ade- cuación que tiene el juez. La medida propuesta por el recurrente puede ser adecuada y por lo tanto el juez no tiene motivo para modificarla, pero de no ser así puede ejercer su atribución de adecuación. El juez está fa- cultado y, es más, es su deber conceder una medida útil y necesaria, por ello puede aprobar una medida distinta a la solicitada.

• Requisitos

En la solicitud se deberá ofrecer contracautela que puede ser de na- turaleza personal o real dependiendo de la pretensión a asegurar. La con- tracautela no es un requisito para conceder concesión de medida cautelar sino que es un requisito para su ejecución.

c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA - artículo 39 del TUO)

La contracautela es una seguridad para el afectado con la medida cautelar; sin embargo, antes de la modificatoria no se exigía contracau- tela. Al respecto, Espinosa-Saldaña opina que “(…) se ha consagrado un amplio elenco cautelar, el cual incluso deja abierta la puerta a medidas cautelares genéricas o anticipadas, ya que si bien resalta la especial pro- cedencia de medidas de no innovar e innovativas, no impide recurrir a toda la gama de posibilidades (…) [S]in embargo, lo prescrito al respecto no se queda en lo ya reseñado, sino que inclusive va más allá pues llega hasta –en nuestra opinión equivocadamente– flexibilizar de sobremane- ra el cumplimiento de los requisitos exigibles para el normal desarrollo de la actividad cautelar. Sorprende muchísimo, por ejemplo, apreciar la inexigibilidad de contracautelar como requisito para la ejecución de una medida cautelar, tema que en su momento causó gran confusión y dificul- tad en la regulación del proceso de amparo en el Perú (…)”(22)_.

Si bien en la norma se señala “Para la ejecución de la medida cau- telar el demandante deberá ofrecer contracautela (…)”, se entiende que no es solo el ofrecimiento, sino que para que se ejecute la medida cau- telar tiene que haberse hecho efectivo lo dispuesto por el juez, ya sea como caución juratoria o contracautela real, cuando a criterio del juez corresponda.

2.18. Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A