de legalidad y de tipicidad en el Derecho Penal y su concordancia
III. Fundamentos del principio de legalidad
Consideramos necesario introducir algunas notas respecto de la fundamentación del principio de legalidad en tanto nos permitirá delinear, a partir de la sustentación, algunas de las consecuencias que se derivan de su formulación y que forman parte de su naturaleza. Roxin nos orienta al respecto y establece que con relación a la fundamentación del principio se han formulado diversos puntos de partida que, aunque distintos, son conexos; ver- tientes que podrían concretarse en dos: una primera de carácter jurídico-po- lítico, y una segunda de carácter jurídico-penal.
1. Fundamentos de carácter jurídico político
Como se ha mencionado previamente, el principio de legalidad surge del periodo de la Ilustración, época en la que se va a impulsar el Estado de Derecho liberal en contraposición al viejo Estado autoritario y absolutista. Los postulados de esta nueva concepción se han enunciado también y corres- ponden, en primer término, a la vinculación y exigencia del poder y de la au- toridad (gobernantes y jueces) a las leyes, esto es, a la necesaria sumisión de estos a la ley (sujeción a la ley o imperio de la ley) a fin de que no puedan ejercer actividad punitiva de manera arbitraria ni a su libre arbitrio, en tanto que esta fija los límites de la intervención punitiva del Estado con base en la legitimidad, de modo que queda garantizada la libertad y seguridad de las personas frente a la intromisión y el abuso del poder estatal.
La división de poderes, conocida también en el constitucionalismo moderno como separación de funciones del Estado, es la segunda teoría ju- rídico-política que explica o fundamenta el principio de legalidad. Se entiende que la división de poderes garantiza que el poder punitivo estatal encuentre en el Legislativo la fuente de creación de los delitos a través de la ley, esta- bleciendo que este sea quien se encargue de determinar los delitos y las penas mediante un proceso de deliberación de los representantes del pueblo elegidos democráticamente. Esto es así por la trascendencia y connotación que tiene
8 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 47.
la aplicación de una pena en la libertad y vida de las personas. “(…) La apli- cación de la pena constituye un injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el Parlamento como representación electa del pueblo (…)”9.
Por otro lado, se deja al Poder Judicial la aplicación de la ley penal en el caso concreto, garantizándose que los jueces no puedan “crear” normas, de- tentar el poder punitivo o aplicar la analogía. Mediante la división de poderes –que se expresa en el principio de legalidad–, se libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce a la función de aplicar el Derecho, mientras que al Ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punición; de ese modo se impide cualquier abuso de su poder en este campo.
Ciertamente, estamos concretándonos a la exposición de la fundamentación del principio. Evidentemente, nada obsta para que el Ejecutivo se inmiscuya en la esfera de la función judicial y, aún estando rodeada esta de las garantías de la recta administración de justicia –como son la autonomía y la indepen- dencia de los jueces–, mediante presión política, coacción, intimidación u otros medios perversos, quiebre esta garantía y transgreda arbitraria e in- constitucionalmente no solo la división de poderes sino los derechos de las personas y el sistema democrático en general, como observamos ocurre aun en tiempos de institucionalidad democrática.
2. Fundamentos de carácter jurídico-penal
La fundamentación de orden jurídico-penal del principio de legalidad se sostiene en los postulados de Feuerbach a partir de su concepción de la pena como medio de prevención general que ha sido denominada “teoría de la coacción psicológica”, la cual constituye un fundamento de carácter político criminal. Roxin lo explica en los siguientes términos: “[S]i el fin de la conmi- nación penal consiste en la intimidación de potenciales delincuentes, la deter- minación psíquica que se pretende solo se puede lograr si antes del hecho se fija en la ley del modo más exacto posible cuál es la acción prohibida, pues si falta una ley previa o esta es poco clara, no se podrá producir el efecto in- timidatorio, porque nadie sabrá si su conducta puede acarrear una pena o no (…)”10.
9 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 145. 10 Ibídem, p. 146.
Resulta evidente que, siendo el fin de la amenaza penal disuadir a los po- sibles infractores de lesionar los bienes jurídicos protegidos mediante la in- timidación, la conminación penal debía plantearse de manera perfectamente clara, lo cual resulta sumamente válido y razonable. Si partimos del hecho de que la conminación penal y la concreta imposición de las penas efectivamente dirigen o impulsan a, por lo menos, parte de la población a mantenerse dentro de los márgenes del Derecho y a desarrollar en determinada medida una pre- disposición a adecuar las conductas de las personas a los parámetros de la normativa, debemos concluir que ello solo es posible mediante el enunciado penal claramente definido, de lo contrario no se podría obtener el respeto de sus preceptos dado que estos no son conocidos o no son claros.
Otro aspecto de la fundamentación jurídico-penal es el que se sostiene en la culpabilidad. Ello en cuanto la pena presupone culpabilidad, por lo que solo es posible atribuir culpabilidad si el autor sabía previamente que su conducta era prohibida, o por lo menos hubiera tenido la oportunidad de averiguarlo, lo cual presupone que la conducta estuviera determinada antes de la comisión del hecho.
3. Fundamentos con base en las garantías
Se trata de una fundamentación de orden político que recoge principios democráticos que se desprenden de la legalidad. Esto es, la garantía de la seguridad jurídica de las personas frente a los eventuales abusos del poder expresados en un ejercicio arbitrario del ius puniendi. Dos de las principales vertientes de esta fundamentación radican en la certidumbre y el evitar sor- presas en la definición de los hechos punibles, por un lado; y, en la prohibición de la aplicación retroactiva de los delitos y las penas, por otro. En ambos casos, la seguridad jurídica protege frente a la incertidumbre y la arbitrariedad. La garantía de la certidumbre jurídica permite a las personas conocer de la existencia de la ley, las consecuencias jurídicas de su conducta y la manera como van a ser aplicadas.