Reserva de la ley (lex scripta) Solo mediante la ley se pueden crear delitos y establecer penas

El Derecho Penal es estricta y exclusivamente Derecho Positivo. La ley es la única fuente o base para la incriminación de comportamientos e impo- sición de penas. Esto significa la proscripción de la costumbre o los prin- cipios generales como formas de establecer delitos y penas. Se establece así una “reserva” de la ley para la determinación de las conductas antijurídicas y el establecimiento de los bienes jurídicos pasibles de tutela penal y la puni- bilidad.

Este esquema responde, ciertamente, al sistema de la división de poderes y al fundamento democrático del principio de legalidad que sostiene que es el Poder Legislativo, como representante de la voluntad popular y delegado en su representación, el único legitimado y capacitado para la tarea constitu- cional de dictar las leyes que establezcan los delitos y las penas. Tratándose de una intervención dramática en los derechos –libertades– de las personas, el Poder Legislativo es el único con competencia constitucionalmente definida.

Al respecto, cabe mencionar que la prohibición de establecer con- ductas delictivas, y la respectiva penalidad, mediante el Derecho no escrito o Derecho Consuetudinario, es un criterio relativizado a partir del artículo 149 de nuestra Constitución, que consagra la competencia jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas garantizándoles funciones jurisdiccionales de acuerdo con sus propias reglas, que son las del Derecho consuetudinario. El tenor de la norma constitucional es: “Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos funda- mentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

Esta norma ha generado un sinnúmero de conflictos cuando las comu- nidades de culturas diferentes han hecho uso –constitucionalmente válido– de las facultades otorgadas y han capturado abigeos u otros malhechores, apli- cándoles su justicia comunal; lo cual ha terminado con el procesamiento y

condena de sus integrantes por delitos de secuestro y lesiones, por aplicar a los capturados penas corporales de acuerdo a sus costumbres11.

La figura constitucional de la “delegación de facultades legislativas” nos coloca igualmente en otra situación complicada y deja algunas preocupaciones. No obstante que el artículo 102, inciso 2 de la Constitución establece que: “Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como in- terpretar, modificar o derogar las existentes (…)”; el artículo 104 constitucional evidencia que esta ya no es una función exclusiva y monopólica del Parlamento cuando establece que: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la fa- cultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa”. Si bien es cierto, sin esta delegación de facultades legislativas no será posible que el Ejecutivo pueda expedir leyes, lo es también que todo depende del contrapeso que este tenga en el Congreso, del número de parlamentarios perteneciente al partido del Gobierno de turno y de las especiales circunstancias políticas que se vivan en el país para que la concesión de la delegación no sea un obstáculo a la hora que el Ejecutivo quiere dictar leyes. A este respecto, cabe recordar cómo es que en 1990 se autorizó al Ejecutivo a dictar el nuevo Código Penal.

En los últimos años hemos sido testigos de la elaboración y aprobación de disposiciones penales mediante la fórmula de la delegación de facultades le- gislativas. Si bien es cierto la complejidad de algunas normas, sumada a la ne- cesidad de que el Ejecutivo pueda implementar algunas de sus políticas, hace que se requiera de una intervención directa e inmediata de su parte, queda la preocupación de la ausencia del debate parlamentario en materias tan sen- sibles como son las relacionadas con la política criminal, que no se suple del todo con la obligación del Ejecutivo de rendir cuentas al Legislativo sobre cómo hizo uso de las facultades delegadas. Y queda esta sensación, inclusive, a pesar de que el Legislativo, al delegar sus facultades, fija o debe fijar estric- tamente los alcances de la facultad para evitar que el Ejecutivo se extralimite, como ocurre a menudo.

11 Para una mayor aproximación a esta materia: HURTADO POZO, José. “Derecho Penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la situación en el Perú”. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/ assets/files/anuario/an_2012_05.pdf> y “Artículo 15 del Código penal peruano: ¿Incapacidad de cul- pabilidad por razones culturales o error de comprensión culturalmente condicionado?”. En: <http:// perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_15.pdf.Confr>. ÁLVAREZ PÉREZ, Víctor. “El Derecho Penal frente a la diversidad cultural. Derecho y Sociedad”. En: Revista Jurídica Ius. Nº 39, Asociación Ius et Veritas de la Pontificia Universidad del Perú, diciembre de 2009, p. 298. Asimismo, FRANCIA SÁNCHEZ, Luis. “Tratamiento penal de la diversidad cultural”. En: <http:// es.scribd.com/doc/145563027/Tratamiento-Penal-de-La-Diversidad-Cultural-Luis-Francia>.

Un último aspecto a señalar en esta parte que resulta de suyo importante, es lo relacionado con la cuestión de establecer si el principio de legalidad está referido únicamente a la descripción delictiva en el precepto penal, esto es, a la formulación del tipo penal, o si debe tener un alcance mayor referido “(…) al conjunto de elementos que debe reunir una conducta para que su autor sea punible (adecuación a la descripción formal, el desvalor jurídico: antiju- ricidad; la reprochabilidad de su autor: culpabilidad) con excepción de las condiciones procesales necesarias (…)”12_{. Se trata, en suma, de definir si el}

principio de legalidad solo es aplicable a la parte especial del Código Penal o si también debe irradiar sus postulados y consecuencias a la parte general.

Con relación a ello, es menester acotar que el principio de legalidad sí rige para todos los supuestos de la parte general del Código Penal. “Como los presupuestos de punibilidad son regulados en las normas de la parte general del Código Penal, esta también está regida por el principio de legalidad (…). Las disposiciones de la parte general, en la medida en que regulan las condi- ciones generales de la represión, son complementarias a las reglas de la parte especial (…)”13_.