Prohibición de leyes penales indeterminadas (lex certa)

La ley penal debe establecer de manera expresa e inequívoca la conducta prohibida y la pena aplicable. Es lo que se denomina mandato de determi- nación. La exigencia contenida en el principio de legalidad está referida a la delimitación clara y sin márgenes de duda de las conductas delictivas en la ley. No puede quedar al arbitrio del juzgador o de otros órganos del poder estatal establecer qué conductas va a sancionar. Conforme señala nuestra Constitución en el artículo 2, inciso 24, literal ‘d’: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Ocurre que al presentarse infinidad de situaciones y comportamientos an- tijurídicos resulta imposible que se pueda actuar e intervenir en todos ellos, por lo que con base en los criterios de última ratio y de intervención mínima se plantea la selección de los más lesivos para los bienes jurídicos protegidos y los que detentan menor grado de tolerancia en función de esa protección,

12 HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 160 y 161. 13 Ibídem, p. 161.

describiéndolos el legislador en una norma penal y conminándolos con una pena. Pero esta descripción no puede pretender abarcar todos los detalles de los comportamientos seleccionados, pues ello equivaldría a “una exaspe- ración del principio de legalidad” a decir de Muñoz Conde, “(…) que, llevado a sus últimas consecuencias desembocaría en un casuismo abrumador (…). Por ello, la diversidad de formas que adoptan los comportamientos delictivos impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes (…)”14.

De esta manera, encontramos que el tipo es una figura conceptual de- finida como: la descripción que hace el legislador de la conducta prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal. Por su parte, la tipicidad deviene en la cualidad que se otorga al comportamiento subsumible en el supuesto de hecho contenido en la norma penal. El tipo cumple una función en extremo importante, pues posibilita, en primer lugar, la selección de los comporta- mientos humanos reprochables penalmente; garantiza que solo los comporta- mientos que se subsuman en él puedan ser punibles o pasibles de una sanción; y cumple también una función de conminación, pues permite que los ciu- dadanos puedan conocer qué conductas son las que devienen en reprochables y sancionadas penalmente –las contenidas en los tipos–, con lo cual se espera un nivel de abstención.

Teniendo en cuenta el rol de la tipicidad y la importante función que despliega el tipo, podemos ir marcando algunas precisiones. Así, “(…) un precepto penal que tuviera v. gr. el siguiente tenor: ‘el que infringiere el bien común de modo intolerable, será castigado con pena de prisión de hasta cinco años (…) sería un precepto nulo ya que no permite reconocer qué caracte- rísticas ha de tener la conducta punible. La punibilidad no estaría ‘legalmente determinada’ antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría que fijar qué conducta infringe el bien común de modo intolerable (…)”15_{. En el mismo}

sentido, son inaceptables y reñidas con la formulación del principio de le- galidad las normas que dispusieran penas indeterminadas. Así, imaginemos que la norma del Código Penal referida al homicidio estuviera redactada de la siguiente forma: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad acorde con la gravedad del hecho y sus circunstancias”. Esta sería una norma inconstitucional y de quiebre expreso de la prohibición de dar

14 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 48. 15 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 141.

leyes penales indeterminadas, pues no es posible en ningún caso establecer el quántum de la pena.

Con relación a la certeza o al mandato de determinación claro e ine- quívoco contenido en el principio de legalidad, Hurtado Pozo plantea serias reservas dado que el lenguaje, por un lado, no siempre va a transmitir con plena exactitud lo que realmente se quiere decir, esto es, no es exacto, con lo cual lo dicho puede ser relativizado; y, por otro, se alega que las normas legales son formulaciones de carácter general y en muchos casos no se ajusta a la realidad sostener que contienen textos claros e inequívocos. En los propios términos del referido autor: “[E]n primer lugar, el lenguaje no es un ins- trumento exacto que permita reproducir con fidelidad la realidad de lo que se habla. En segundo lugar, que las normas jurídicas, por su peculiar naturaleza, solo son fórmulas generales, elaboradas a través de un complicado proceso de abstracción y concreción (…)”16_{. Queda pues, un margen amplio de casos}

dudosos, en los que habrá espacios de incertidumbre, con lo cual se concluye que no es del todo posible redactar normas claras e inequívocas indemnes a las vacilaciones.

El propio Hurtado Pozo señala algunos preceptos del Código Penal que responden a sus afirmaciones y que no hacen sino corroborar la pertinencia de sus reparos. Así, cuando en el delito de prevaricato, descrito en el artículo 418 del Código Penal, se establece que: “El juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley”; de inmediato nos preguntamos acerca de lo que puede significar “el texto expreso y claro de la ley”, surgiendo una cantidad considerable de respuestas. Del mismo modo, el artículo 422 del código sustantivo describe el delito de negativa a administrar justicia, determinando que: “El juez que se niega a ad- ministrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley”; con lo que nos deja un amplio margen de dubitación respecto de lo que debemos entender por “defecto o deficiencia de la ley”.

Respecto de la descripción del delito, se presentan algunos problemas con la determinación o individualización del comportamiento incriminado. Es decir, se señala en la norma penal el comportamiento sin describirlo ni es- tablecer sus características. Un claro ejemplo de ello ocurre con los delitos de aborto, en los que el tipo penal solo indica “el que causa el aborto”, justi- ficándose esta técnica legislativa en la remisión a los criterios de la jurispru- dencia o la doctrina. Sin embargo, esta situación no se condice con el principio

de legalidad y lleva el peligro de la indeterminación, puesto que, siguiéndose estos lineamientos en los otros delitos, bien podría solo señalarse, por ejemplo, en el caso del homicidio: “el que comete homicidio”, o en el de estafa, “el que estafa”, y así sucesivamente.

A este respecto, podemos encontrar una serie de complicaciones al momento de redactar o describir las figuras delictivas, precisamente por aquello que nos mencionaba Hurtado Pozo líneas arriba respecto del lenguaje y de las normas penales. Así tenemos, el empleo de fórmulas o expresiones ge- nerales (en doctrina denominadas “cláusulas generales”), o el uso de términos vagos o imprecisos17_.

No obstante las importantes precisiones de Hurtado Pozo, estimamos que de lo que se trata, mínimamente, es de que el legislador describa la ley sin ambigüedades y mediante un lenguaje que pueda ser accesible a cualquier persona y, en general, en términos claros, de modo que sea fácil de entender, prescindiéndose de tecnicismos innecesarios y evitándose los conceptos vagos e indeterminados, dado que lo contrario llevaría a confusión, a distintas inter- pretaciones o a interpretaciones opuestas o diferentes a las que el legislador quería establecer.

Se busca, entonces, que no haya zonas inciertas, de incertidumbre en la norma penal, a efectos de que los ciudadanos puedan advertir sin complica- ciones cuáles son las conductas reprochables y cuáles son las consecuencias de su comisión. Dicho en otros términos, deben permitir a las personas esta- blecer, sin dificultad, los límites de su libertad, con posibilidad de inferir qué es lo delictivo.

3. Predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas