El poder y su manejo antes de la génesis del principio de legalidad La noción de Estado absoluto

El poder, entendido como herramienta objetiva de mando en la historia de la civilización, presenta dos momentos claramente identificados dentro de la llamada Teoría Política, que también interesan al propio Derecho, en especial al Derecho Público, los cuales sirven de plataforma para establecer claramente la aplicación del uso del control del poder: anterior y posterior al 14 de julio de 1789. Aquí, antes de introducirnos a cuanto nos interesa, cabe hacer una pre- cisión. Y es que aun cuando la historia señale al año de 1688 como la fecha en que se inició el control del poder regio, nosotros nos guiamos por la Re- volución Francesa, puesto que avizoradamente será desde 1789, fecha en la que podemos observar el nacimiento del Derecho Administrativo como parte del Derecho Público. Otro argumento que otorga consistencia a la adhesión nuestra es que la Gloriosa Revolución, rectius la Revolución Inglesa de 1688, si bien fue determinante para orientar la acción de los franceses de fines del siglo XVIII, estableció un claro y nada disimulado predominio del Parlamento sobre el monarca: figura aún consentida en la actualidad, no sucediendo lo propio con las Galias, donde se desplazó de raíz el poder del monarca, desa- pareciéndolo en favor del Parlamento que convenientemente para empoderar su legitimidad paso a convertirse en vocero, la bouche, de la voluntad general. Esta fecha, 1789, es la que inaugura la búsqueda de condiciones de desarrollo social auspiciantes de un clima social productivo de la burguesía como clase emergente en el que se imponen, en primera línea, la libertad y la dignidad como valores fundamentales de la vida en sociedad y que sirven de pilares fundantes del Estado Liberal de Derecho al punto que, en la actualidad, estos no se han abandonado, sino que se ha producido la revitalización de su papel al convertirse en el andamiaje de todo Estado que se precie de ser llamado constitucional.

Con la advertencia anterior, queda dejar establecido que el ejercicio de poder anterior al 14 de julio de 1789 venía proveído de una entera naturaleza indomable, sometido a controles objetables, atendiendo a la incompatibilidad entre la delegación sacra del poder y su ejercicio arbitrario, que quebraba, de plano, cualquier legitimación del abuso público11_{. Este clima es el del poder} 11 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. 2ª edición, M & J, Clásicos Universales, Madrid, no-

viembre de 1990, p. 20: “Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es bueno, pero superfluo, y respondo de que nunca sea violado. Todo poder viene de Dios, lo confieso; pero también de Él vienen las enfermedades; ¿quiere decir esto que esté prohibido llamar al médico? (…)”.

absoluto, del poder ausente de límites, en el que las decisiones públicas se ha- llaban signadas por la falta de predictibilidad decisoria sobre la vida de los ciudadanos, en el que el “acto del Monarca” era pura ley, a la cual sus desti- natarios no cabían oponer resistencia. Sostienen en pronta cita los administra- tivistas españoles García de Enterría y Fernández Rodríguez respecto al poder del gobernante absolutista, identificador particularizante del Estado absoluto, que este generaba un clima de ausencia de responsabilidad frente a lo decidido de cara a los súbditos:

“El Rey se encuentra legibus solutus, es decir, desligado o exento de vinculación a sus propias leyes”12_.

La actividad in legibus solutus del poderío regio se constituye en un ac- cionar ejecutado en desligamen o exención de la racionalidad, con lo cual el carácter singular de los actos del monarca era notable al no asumir res- ponsabilidad alguna por ellos, puesto que guiado por una tradición de poder desmedido e incontrastable con claros fines de servicio, sumado a la inexis- tencia de una fuerza jurídica efectiva que le imponga verdaderos límites a su ejercicio, tanto formales como materiales, el poder regio llegaba a encon- trarse guiado por un manejo ausente de proporcionalidad en su potentia tanto para premiar como para reprender a los súbditos: un poder, además de ajeno a fines serviciales, enteramente desmedido; en suma, un poder impredecible. Lo absoluto llega alimentado por el ejercicio de poder incuestionado e incues- tionable, con la franquicia del Derecho natural, en el que la intervención en los asuntos públicos era una cuestión de abolengo vedada, aunque con frágiles y oponibles restricciones a los comunes, no resultando casual, entonces, que el Judicial se constituya en parte de esta mal dada plataforma, de manera tal que para los ciudadanos de a pie, los magistrados fueran considerados como escoltas del poder regio: precisamente es este problema el que genera la ges- tación de la idea de la separación de los poderes, lograda tras la Revolución de 1789, depositando en los jueces la obligación de no turbar (troubler) la labor

12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón. Curso de

Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra & Temis, versión latinoamericana con base en la duo-

décima edición, Lima & Bogotá, 2006, p. 33. Al respecto, en la monumental obra escrita en coautoría de la cual son sucesivas las reimpresiones en lengua española para el público de dicho país como la- tinoamericano sin perjuicio de su edición en otras lenguas. Estos dos autores españoles han delineado el camino del Derecho Administrativo desde pautas constitucionales, tomando como referentes in- mediatos a los alemanes Meyer o Bachof quienes han construido, tras la Segunda Guerra Mundial, un Derecho Público garantista; en respuesta al Derecho Administrativo de la raza aria, propio de los teóricos del nazismo. De nuestra parte, hemos echado mano de la última edición latinoamericana así como de la edición argentina.

de la Administración bajo pena de incurrir abiertamente en el delito de preva- ricación13_.

A todo detalle, el ejercitamiento del poder regio más allá de lo racional y en función de los diarios asuntos del reino llegó a generar con el tiempo, a nivel del pensamiento del común, una clara actitud de rechazo a la legi- timidad del poder, con especial énfasis en el modo de ejercitarlo. Justamente, el reclamo popular originado por la subida del precio de un indispensable producto de consumo diario con el llamado “motín del pan”, se constituyó su- brepticiamente en el motivo ideal para que una fuerza desorganizada, aunque abundante y fija en sus ideas, apostara por borrar de raíz el continuismo en la

13 “Curiosamente al escenario actual firmemente propicio para la defensa jurisdiccional de los derechos, para los galos del siglo XVIII será el Parlamento y no el Judicial quien represente la función de garante de los derechos individuales de la persona al ser él quien garantiza la libertad jurídica alcanzada por los individuos a través del pacto social (…) La alegación de la falta de legitimidad del Poder Judicial se constituía en un pretexto muy bien elaborado para impedir el control judicial de la ley, así del Eje- cutivo y, por ende, de la Administración. No resulta casual, entonces, que el modelo francés al estar asentado en una sólida e irreconciliable separación entre lo que resulta administrar y juzgar llega a es- tablecer, sobre el entendido de que ‘juzgar a la Administración es también administrar’, que el control repose internamente, esto es a través de una justicia dada a los propios órganos administrativos bajo la lógica de una justicia retenida encomendada a tribunales de corte administrativo en los que se proponía una solución indirecta al problema sin que ello significare ingresar al fondo del asunto que, más tarde y de forma más elaborada, mutó grandiosamente a una justicia delegada –verdadero paso para llegar a lo jurisdiccional– en cuya labor los mencionados tribunales administrativos sí llegaban a emitir una repuesta jurídica a la ilegalidad o no del acto administrativo que se dice juzgado. La idea central de que el ‘juzgar a la Administración es también administrar’, aparecida en el modelo de justicia retenida y mantenida de manera conveniente en el modelo de la justicia delegada, fue mo- dulada de modo provechoso más tarde a una verdadera revolución histórica en la que, ahora, eran ver- daderos jueces del Poder Judicial, quienes ingresan a tratar el tema de la ilegalidad presunta del acto administrativo. (…) Al entregarse el control del acto administrativo al Poder Judicial, se superaba la barrera del tímido control jurisdiccional dirigido a cuestionarse solo la conformidad del acto admi- nistrativo con el todo jurídico brindándose fórmulas más dúctiles destinadas a control no solamente de la actuación enteramente formal (proceso al acto) sino también las actuaciones materiales lesivas amén de la inactividad sujeta a Derecho Público y otras figuras proponiendo soluciones enmarcadas en la protección del administrado: A partir de allí, será el Judicial y no el Ejecutivo quien controla a la Administración. (…) Lo que en la actualidad podemos ver como algo innegable, con anterioridad ha sido muy diferente, lejanamente distante del escenario de plena justiciabilidad de la Administración. Como ha sido precisado, los fuertes dogmas de los revolucionarios franceses de 1789 generados por el temor patológico al regreso del poder regio y al uso abusivo de la justicia que pasó de ser hereditaria a entregada al Estado, con juzgadores retribuidos por este, han generado que el control jurisdiccional de la Administración no sea una competencia inicial y enteramente adjudicada al Poder Judicial, pues ha tenido que pasar largo tiempo para entender, con detalle, que será un órgano imparcial quien imparta justicia en cuestiones donde una de las partes sea una repartición pública respecto de alguna forma de actividad o inactividad o, en general, actuación en acción u omisión generadas por entes públicos en ejercicio de potestades regladas o discrecionales”. HUAMÁN ORDÓÑEZ, L. Alberto. Contencioso

administrativo urgente: Actuaciones enjuiciables y pretensiones procesales. La tutela diferenciada como garantía jurisdiccional de protección. 1ª edición, Grijley, Lima, agosto de 2013, pp. 24, 28-29.

forma como se ejercitaba el poder, buscando generar con apoyo de Rousseau14_,

las nuevas bases del control del poder, teniendo por estandarte el contrac- tualismo social, el cual se superpone al llamado estado de naturaleza15_.

Con el contractualismo social –que hace surgir al Parlamento y la Admi- nistración– la ley rompe el statu quo vigente al concretizar, con vocación de definitividad, la idea de un poder impersonal y objetivo, radicado profun- damente en un instrumento técnico-jurídico: la legislación, que va más allá de la sola voluntad de los hombres. Quiebre efectuado bajo el auspicio de los valores propios de las ideas de libertad e igualdad jurídicas, postulados por los revolucionarios como respuesta a los privilegios de un tejido social raído porque el modelo de gobierno mantenido desde el Rey (Monarca = Estado) ya no podía seguir rindiendo favorables frutos.

2. El Estado de Derecho: Entre el principio de legalidad y el principio