Si bien en este manual se pone énfasis principalmente en la media- ción en el contexto de los conflictos sobre intereses, la mediación es una opción que puede también emplearse con buenos resultados en los conflictos sobre derechos, tanto individuales como colecti- vos.155
En el caso de los conflictos sobre intereses, el temor a la huelga es lo que, por lo general, permite al mediador ejercer su influencia para persuadir a las partes. En los conflictos sobre derechos, la última palabra es la adjudicación de un tribunal de justicia o de ar- bitraje. En estos casos, la mediación tiene una influencia adicional debido a la posibilidad de perder el control, de tener que acatar una decisión impuesta, sin olvidar la importante cuestión de los costos judiciales.156 El aspecto más atractivo de la mediación es que los
154 Véase, por ejemplo la decisión del tribunal estatal (no federal) en Minister of
Industrial Relations v. BHP Steel Limited & others [Ministerio de Relaciones
de Trabajo contra BHP Steel Limited y otros], (NSWIRC 8095) 13 de mayo de 2002.
155 Véase A. Zack: “Conciliation of labor court disputes” [Conciliación de conflictos ante los tribunales de trabajo], en Comparative Labor Law and Policy Journal [Revista de Derecho y Política Laboral Comparados] (Champaign, IL, Universi- dad de Illinois, Facultad de Derecho, y la división estadounidense de la Socie- dad Internacional de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2005) Vol. 26, núm. 3, y A. Gladstone, “Settlement of disputes over rights” [Solución de controver- sias en materia de derechos], en R. Blanpain, (ed.): Comparative labour law
and industrial relations in industrialized market economies [Derecho del trabajo
comparado y relaciones laborales en las economías de mercado industrializa- das] (La Haya, Kluwer, 2007), pág. 692.
156 Las publicaciones especializadas han mencionado los siguientes objetivos de los sistemas alternativos de resolución de conflictos laborales: aliviar la conges- tión de los tribunales y la reducción de costes y retrasos indebidos; mejorar la participación de la comunidad en el proceso de solución de controversias; faci- litar el acceso a la justicia y potenciar la eficacia de la resolución de conflictos. S. Goldberg, E. Verde y F. Sander: Dispute Resolution [Resolución de Conflic- tos] (Nueva York, Little, Brown and Co., 1985). “En las últimas tres décadas se han venido utilizando con mayor frecuencia procedimientos como la mediación y el arbitraje para tratar de encontrar solución a diversos tipos de conflictos en todo el mundo porque contribuyen a aliviar la presión sobre el sistema judicial sobrecargado y proporcionan un foro más creíble en materia de resolución de conflictos. En los últimos años, la ADR ha ganado amplia aceptación tanto entre el público en general como entre los abogados, y muchos ordenamientos jurí-
resultados negociados son preferibles a cualquier otro tipo de re- sultados; en muchos casos, el mediador es quien puede ayudar a las partes a volver a centrarse en discusiones productivas.
Varios países ya han hecho obligatoria la mediación como paso que debe preceder a cualquier determinación de los derechos por parte de un árbitro o tribunal; es quizás en las cuestiones relativas a los despidos abusivos que esta técnica ha arrojado mejores resultados. En muchos países, la legislación sobre la negociación colectiva impone mecanismos obligatorios de solución cada vez que se llega a un punto muerto, como se puede apreciar en el cuadro que apare- ce a continuación en que se resume la situación sobre los sistemas de resolución de conflictos en la administración pública en diver- sos países europeos:
dicos exigen que los tribunales alienten y faciliten el uso de la mediación civil. De hecho, algunos tribunales exigen ahora a las partes que recurran a algún tipo de ADR, conciliación o mediación antes de acceder a escuchar sus casos. En algunos países, la conciliación previa al juicio en el tribunal es obligatoria antes de la adjudicación. La ADR ha encontrado un público comprensivo entre los liti- gantes y quienes recurren a litigios en muchos países donde impera el common
law, y cada vez más en los sistemas de derecho civil en todo el mundo. En los
Estados Unidos, en la actualidad se considera que los procedimientos de ADR tienen igual importancia que los procesos judiciales y forman parte del sistema de justicia civil.” F. Steadman:. Manual de Resolución Alternativa de Conflictos Laborales (Turín, Centro Internacional de Formación de la OIT, 2011), págs. 11-12.
Cuadro 2. Resolución obligatoria de conflictos
Bulgaria Solo en el sector público
Chipre Mediación si fracasa el diálogo entre los
interlocutores sociales
Dinamarca La conciliación y el arbitraje son obligatorios en
caso de conflicto
Estonia Si no es posible resolver una diferencia, se debe
recurrir al conciliador público, al sindicato y a los tribunales
Finlandia Obligación de recurrir a la mediación, no de llegar
a un acuerdo
Grecia Ciertos sectores públicos
Letonia No está específicamente establecida por la ley,
pero la conciliación es habitual
Lituania Los conflictos no resueltos deben someterse a la
Comisión de Conciliación
Malta Si se llega a un punto muerto en las negociaciones
Países Bajos Sólo en ciertos sectores de la fuerza de trabajo en
la administración pública
Rumania Conciliación, mediación y arbitraje
Eslovaquia Mediación
España En los casos de los servicios públicos
Suecia La mediación puede ser obligatoria o voluntaria
Fuente: Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Tra- bajo: Collective dispute resolution in an enlarged European Union [Resolución de conflictos colectivos en la Unión Europea ampliada] (Dublín, 2006), http://www. eurofound.europa.eu/pubdocs/2006/42/en/3/ef0642en.pdf (consultado el 27 de octubre de 2011).
26. Determinación de los hechos
En el proceso de negociación colectiva siempre es preferible un ma- yor nivel de cordura, particularmente cuando se llega al punto de ruptura. Cuando las partes se esfuerzan por llegar a un acuerdo y parte del problema obedece a conflictos acerca de datos o a puntos de vista sobre la equidad y asequibilidad, una forma de lograr mayor objetividad consiste en solicitar a un tercero neutral que proceda a hacer investigaciones sobre los hechos y que más tarde presente sus recomendaciones a los negociadores.
Si bien el investigador no tiene ningún papel determinante, la inten- ción es que la independencia, la experiencia y - en condiciones idea- les - el reconocimiento que merece el título serán muy convincen- tes, y ejercerán una presión moral considerable sobre las partes para que respeten o, mejor aún, adopten las recomendaciones pertinentes. La presentación de las recomendaciones permite, por lo menos, que las partes tengan una idea más clara de la situación, lo que reduce las posibilidades de cualquier conflicto por lo que se refiere a los datos. La opinión pública también puede entrar en juego si se permite a una de las partes publicar la recomendación del investigador, en caso de que la parte adversa se negara a aceptarla.
La investigación para determinar los hechos es un método empleado en el sector público en campos como la educación en varios esta- dos de los Estados Unidos. El éxito de este método requiere que el investigador tenga fácil acceso a los correspondientes datos com- parativos, lo que a su vez supone la disponibilidad de los registros públicos pertinentes.
El método también tiene algunos puntos flacos. Una crítica habitual es que las partes pueden acostumbrarse a depender del aporte de una parte neutral, haciendo dejación de algunas de sus responsa- bilidades en cuanto a la negociación concertada. Se debe reiterar que las recomendaciones no conducen a una solución final y que el rechazo de las recomendaciones de una persona neutral puede dar pie a acusaciones de mala fe.157 Sin embargo, la investigación para
157 Para más información véase T. Kochan: Collective bargaining and industrial
relations [La negociación colectiva y las relaciones de trabajo] (Toronto, Irwin,
1980) y E. Ries: The effects of fact finding and final offer issue by issue interest
to arbitration on teachers’ wages, fringe benefits and language provisions [Los
determinar los hechos puede desempeñar un papel constructivo en la solución de controversias y, por lo menos, podría estar disponible como opción voluntaria.