Legislaciones actuales

Al haber actividades delictivas involucradas en torno a los altcoins, las autoridades nacionales e internacionales procederán a intentar regular estas transacciones a fines de poder penalizar a quienes delinquen usando estas (Saito, 2015).

Pero acaso es Bitcoin una divisa, ¿o podría ser considerado como un commodity o un instrumento de inversión? Esto cambiaría totalmente qué regulaciones se le deberían aplicar y por parte de quién.

Al respecto, Howden (2015) llama a generar una definición amplia de lo que realmente es el Bitcoin y el resto de las criptodivisas en su conjunto, ya que sostiene

que una definición muy cerrada podría enfrentar inconvenientes a la hora de generar un marco regulatorio para las mismas. Todo ello, previendo que en el futuro podría ascender otra altcoin con propiedades distintas y no ser contempladas por dicho marco.

Este autor señala que si el Bitcoin terminase siendo formalmente reconocido como dinero por el FMI, el mismo caería bajo su jurisdicción ya que en su Artículo I dicho organismo internacional se define a sí mismo como una institución de consulta y colaboración sobre problemas monetarios internacionales y como promotor de la estabilidad cambiaria. Expresándolo de la siguiente manera:

Artículo I del Convenio Constitutivo del FMI: i) Fomentar la cooperación monetaria internacional por medio de una institución permanente que sirva de mecanismo de consulta y colaboración en cuestiones monetarias internacionales. (FMI, 2004, p.11)

Artículo I del Convenio Constitutivo del FMI: iii) Fomentar la estabilidad cambiaria, procurar que los países miembros mantengan regímenes de cambios ordenados y evitar depreciaciones cambiarias competitivas. (FMI, 2004, p.11)

Howden sostiene que incluso la definición del Bitcoin como una mercancía o bien, en vez de como moneda, puede alterar significativamente sus implicancias regulatorias. Ante esta cuestión, el citado autor señala que la Organización Mundial del Comercio (OMC) es el organismo designado para supervisar y facilitar las transacciones comerciales que involucran mercancías y servicios a través de las fronteras. Si la OMC clasificase al Bitcoin como mercancía, según Howden, el intercambio de criptomonedas debería ser clasificado como trueque, ya que constituiría el comercio de bienes y no habría monedas nacionales que cambien de manos. En el mismo sentido, en el pasado la OMC ha mirado desfavorablemente los acuerdos bilaterales que constituyen convenios de comercio compensatorio al considerarlos discriminatorios contra otros miembros de la organización, ya que atenta contra uno de los principios centrales de la misma como el concepto de "Nación más favorecida", sobre el cual la (OMC, 2017) indica:

Trato de la Nación más favorecida: El principio de la Nación más favorecida (NMF) es una piedra angular del sistema multilateral de comercio concebido después de

la Segunda Guerra Mundial. Trata de reemplazar las fricciones y distorsiones características de las políticas (bilaterales) basadas en la fuerza por las garantías de un marco basado en normas, en el que el derecho a comerciar no depende de la influencia económica o política de los distintos participantes. Por el contrario, las condiciones más favorables de acceso que se hayan concedido a un país deben otorgarse automáticamente a todos los demás participantes en el sistema. Esto permite que todos se beneficien, sin necesidad de nuevas negociaciones.

Adicionalmente, si un país decidiera prevenir el ingreso de criptodivisas en su frontera o se viera afectado porque otro miembro le impidiese introducir estas en su mercado, dicho miembro tendría un curso de acción a seguir contra la otra nación a través del mecanismo de Solución de Diferencias lo que podría dar lugar a medidas compensatorias hacia el demandante o represalias al Estado demandado si no acatase la resolución.

Mientras tanto, en Estados Unidos, distintos estados, entre ellos California, Massachusetts y Texas han emitido declaraciones oficiales advirtiendo a los usuarios de Bitcoin y otras divisas digitales que estas no son sujeto de las políticas monetarias de regulación tradicional y que los valores de estas monedas pueden fluctuar drásticamente de un momento a otro.

FinCEN, en Marzo del 2015 notificó que las divisas digitales están sujetas a las normas que combaten el lavado de dinero y que las empresas dedicadas al intercambio de estas monedas, así como aquellos que las generan (mineros), las distribuyan y aquellos que la acepten, deberán registrarse ante el FinCEN, aunque no establece nada sobre el tratamiento impositivo que se le deba dar a las transacciones en las que se utilice Bitcoin u otras monedas digitales.

Jennifer Calvery, directora del FinCEN explicó ante el Senado de los Estados Unidos que las divisas digitales son un medio de intercambio que funcionan como una divisa en algunos entornos, pero que no cuenta con todos los atributos de una divisa real. Para empezar, las divisas digitales no tienen carácter de circulación legal en ningún país. A su vez, una divisa digital convertible, o tiene un valor equivalente en una moneda real, o actúa como un substituto de la misma.

FinCEN distingue dos tipos de divisas digitales, las centralizadas y las descentralizadas:

● Las divisas digitales centralizadas tienen un administrador y su oferta está concentrada en un ente particular, un caso de esto fue Liberty Reserve, que fue declarado como una herramienta para el lavado de dinero acorde a la sección 331 del USA Patriot Act en el año 2013.

● Las divisas digitales descentralizadas por el contrario no cuentan con un poder central o regulador y las transacciones son realizadas electrónicamente entre cada una de las partes sin ningún intermediario. Bitcoin es un claro ejemplo de este caso, pero a su vez es entendido como una criptodivisa ya que se basa en el protocolo criptográfico de un software tanto para generar nuevos Bitcoins como para validar las transacciones con estos.

En el estado de New York, el gobernador, Andrew M. Cuomo, propuso en 2014 la creación de “BitLicences” (Licencias Bit) para aquellas firmas que facilitan el intercambio de estas monedas por monedas de circulación legal. Dos años después, el 5 de Mayo del 2016 el estado de New York otorgó la primer licencia para que una empresa ejerza legalmente la comercialización y el intercambio de las monedas digitales emergentes (Governor Cuomo, 2016). Entre las reglas propuestas (Nian y Chue, 2015, p. 321) se destaca la necesidad de estas firmas de contar con tanta divisa digital, del mismo tipo, como lo que adeudan hacia sus usuarios y a su vez contar con un fideicomiso en dólares (NYSDFS, Sección 200.9), emitir recibos de cada transacción, cumplir con las normas que combaten el lavado de dinero (NYSDFS, Sección 200.7) y mantener registro de la identidad de sus clientes, incluyendo el nombre y apellido de estos, tanto como su dirección de residencia legal. Incluso, estas empresas deberían informar a los reguladores si detectasen alguna actividad extraña que comprometa transacciones en Bitcoin por un valor superior a los U$D 10.000 (NYSDFS, p. 26). También obliga a los intercambistas a notificar de forma escrita, a sus clientes, de los riesgos que implica operar con divisas digitales, antes de que lleven adelante su primera transacción con ellos. No sólo eso, sino que también exige contar con un plan escrito sobre cómo se recuperará la empresa en caso de afrontar algún desastre imprevisto y todos los cuatrimestres sus mecanismos de seguridad deben ser auditados. De esta forma New York se convirtió en uno de los primeros territorios en generar un

marco regulatorio que protege a los clientes (NYSDFS-New York State Department of Financial Services, 2014a,b)

Vale aclarar que lo que esta ley regula son las actividades de negocios que interactúan con divisas digitales, pero no a la divisa digital o a su software en sí mismo, es por eso que el NYSDFS definió a qué se refiere con actividades de negocios de divisas digitales:

1. Recibir divisas digitales para luego re-transmitirlas.

2. Asegurar, guardar, mantener en custodia o controlar divisas digitales en nombre de otros.

3. Comprar y vender divisa digital.

4. Ofrecer servicios de conversión o intercambio de divisas digitales por dinero fiduciario o por otro tipo de divisa digital.

5. Controlar, administrar o generar divisa digital.

Si analizamos el caso de California, se encuentra que hasta hace poco tiempo se prohibía el uso de divisas alternativas, pero en Junio del 2014 el Gobernador Demócrata, Jerry Brown, firmó una legislación autorizando el uso de divisas alternativas, incluidas las divisas digitales (Governor Brown, 2014)

En Texas, por el contrario, el Departamento Bancario, ha establecido que no tratará al Bitcoin u otras divisas digitales como dinero. Pero sí, Daniel Wood, consejero general del Departamento, expresó que “Bitcoin es básicamente propiedad” y, sumado a ello, informó que las empresas que facilitan el intercambio de divisas digitales por divisas soberanas serán consideradas como intercambiadores de dinero. El estado de Kansas en conjunto con el Kansas Office of the State Bank Commission presentó una postura similar, aunque al hecho de considerarlo propiedad añade que como tal puede ser sujeto de impuestos hacia la propiedad (Sapovadia, 2015).

Estados Unidos es así uno de los países que más atención está prestando a los problemas impositivos de las monedas digitales. De hecho, en el Reporte Anual del 2013 (IRS, 2013), la Internal Revenue Service (IRS), que es la agencia federal de los Estados Unidos dedicada a la recolección de impuestos, indicó como uno de sus mayores problemas la imposibilidad de cargar impositivamente las

transacciones concretadas utilizando divisas digitales. Este reporte dio por entendido que el uso de estas divisas se encuentra en expansión y que es responsabilidad del gobierno informar públicamente cuales son las reglas a seguir. Se recomendó a la IRS responder, (1) cuándo usar o recibir una divisa digital sería sujeto de ganancias o pérdidas, (2) cuándo estas ganancias serían sujeto de impuestos ordinarios como de capital ganado y (3) qué información es necesario reportar y guardar sobre las transacciones realizadas con divisas digitales.

En relación a lo solicitado, el 25 de Marzo del 2014, la IRS emitió un comunicado con 16 preguntas y respuestas sobre distintos aspectos de las divisas digitales convertibles. Lo más relevante de dicho informe, para esta investigación, es que las divisas digitales deben ser tratadas como propiedad y no como una divisa para los fines del impuesto federal de Estados Unidos. Así un contribuyente que mina o recibe Bitcoins u otras divisas digitales como medio de pago por bienes o servicios, debe informar el valor de mercado de esa divisa para calcular su ingreso bruto. Ante esto, los principios impositivos generales que aplican a las transacciones de propiedad han de ser usados para las divisas digitales.

De forma similar se expresó la Dirección de Impuestos de Noruega, que estableció en Noviembre del 2013 que Bitcoin es un activo y no una divisa y que como tal, distintos impuestos pueden ser aplicados a las ganancias obtenidas por la venta de estos (Bal, 2015).

En Marzo del 2014, Singapur, anunció que las casas de intercambio de divisas digitales con domicilio en el país pasarían a estar reguladas por las medidas que previenen el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, aunque no regularía al Bitcoin per se. Así, bajo este nuevo régimen legal, las casas de intercambio tendrán que verificar la identidad de sus clientes y reportar cualquier transacción sospechosa a la Oficina de Reportes de Transacciones Sospechosas de Singapur, la unidad de inteligencia financiera de dicho país (Monetary Authority of Singapore, 2014).

El Banco Central do Brasil desistió de intentar regular las divisas digitales ya que según su entender, este tipo de divisas no significan un riesgo para la economía de Brasil (BCB, 2014) y por lo tanto no requieren regulación.

Las autoridades del Banco Central Europeo, en el 2012, definieron a las divisas digitales como:

[...] Un tipo de moneda digital sin regulación, la cual generalmente es controlada por sus desarrolladores y usada y aceptada entre miembros de una comunidad virtual específica, aunque esto depende del nivel de interacción que tengan con el dinero ‘real’ y con la economía real. (European Central Bank, 2012, p.5)

A su vez, un reciente reporte del Consejo de la Unión Europea señala que raramente las organizaciones criminales utilizan este tipo de monedas, aunque aclara que esto no se debe a que estas organizaciones no quieran hacerlo, de hecho el anonimato ofrecido por estas divisas les resulta atrayente, pero el alto nivel de tecnología y conocimiento técnico que esto requiere, de momento, aparece como un factor limitante (CUE, 2017, p.87).

Si buscamos fuentes judiciales, nos encontramos con el caso de Bitcoin Savings and Trust (BTCST) de Shavers contra la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos, en el que el Juez de primera instancia, Mazzant, Amos L., el 6 de Agosto del 2013 declaró que:

[...] Está claro que Bitcoin puede ser usado como dinero. Puede ser utilizado para comprar bienes o servicios, y tal como declaró Shavers, usado para pagar por expensas personales. La única limitación de Bitcoin es que se encuentra limitado a aquellos lugares en donde es aceptada como divisa. Así y todo, también puede ser intercambiado por divisas convencionales, tales como dólares, euros, yenes y yuanes. Por lo tanto, Bitcoin es una divisa o una forma de dinero, y los inversores que deseaban invertir en BTCST realizaron una inversión de dinero.21 _(Mazzant, 2013, traducción propia)

En nuestro país, en octubre del 2014 el Banco Central de la República Argentina emitió un comunicado al público general en el cual indicaba que:

[...] Siendo que en los últimos meses se ha verificado un creciente interés de los

21 _{Del original: [...] It is clear that Bitcoin can be used as money. It can be used to purchase goods}

or services, and as Shavers stated, used to pay for individual living expenses. The only limitation of Bitcoin is that it is limited to those places that accept it as currency. However, it can also be exchanged for conventional currencies, such as the U.S. dollar, Euro, Yen, and Yuan. Therefore, Bitcoin is a currency or form of money, and investors wishing to invest in BTCST provided an investment of money. (Mazzant, 2013).

medios en las llamadas "monedas virtuales", se considera oportuno alertar al público en general respecto de los riesgos que involucra su uso.

Para ello, se sugiere al público usuario tener en cuenta que las llamadas "monedas virtuales" no son emitidas por este Banco Central ni por otras autoridades monetarias internacionales, por ende, no tienen curso legal ni poseen respaldo alguno.

En el ámbito internacional, no obstante aún no hay consenso sobre la naturaleza de estos activos, diversas autoridades han advertido acerca de su eventual uso en operaciones de lavado de dinero y diversos tipos de fraude.

Asimismo, no existen mecanismos gubernamentales que garanticen su valor oficial. Las llamadas monedas virtuales han revelado una gran volatilidad hasta el momento, experimentando veloces y sustanciales variaciones de precios.

Conforme estas implicancias, los riesgos asociados a las operaciones que involucran la compra o uso de monedas virtuales como medio de pago, son soportados exclusivamente por sus usuarios.

El Banco Central se encuentra actualmente analizando diversos escenarios para verificar que las operaciones con estos activos no se constituyan en un riesgo para aquellos aspectos cuya vigilancia está expresamente establecida en su Carta Orgánica. (BCRA, 2014)

Si nos acercamos más a la actualidad, dos sucesos recientes se presentan como trascendentales en el camino hacia la regulación del mercado Bitcoin.

Japón, la tercera economía más grande del mundo, luego de años de investigación sobre el tema, decidió aceptar al Bitcoin como medio de pago legal y estableció un juego de reglas específicas para su uso, sentando un fuerte precedente. Así, la nación nipona que en el 2014 fue testigo del mayor robo de Bitcoins de la historia, refiriéndonos al ya mencionado caso de Mt Gox y sus fallas de seguridad, tomó la delantera internacional en este sentido a partir de la puesta en vigor de esta ley, el pasado 1 de Abril del 2017 (Leal, 2017). No sólo que Japón reconoció la capacidad del Bitcoin como mecanismo de transferencia de valor, sino que también establecieron un conjunto de reglas que las casas de cambio y empresas que administren el dinero digital de otras personas deberán seguir. Se trata principalmente de medidas similares a las promovidas por NYC (requisitos administrativos, legales, normas de prevención para evitar transferencias de fondos provenientes de actividades ilícitas, como políticas de reconocimiento del cliente

(KYC), capital disponible, sistemas de seguridad que serán revisados periódicamente y otras medidas antilavado). En este sentido, bitFlyer, uno de los principales exchangers de Bitcoins en Japón, explica que la “Virtual Currency Act” o “Acta de Dinero Virtual” aprobada por las autoridades niponas, define al objeto en cuestión como un medio de pago, pero no como una moneda legal, por lo cual los Bitcoins deberán seguir siendo tratados como activos para el sistema impositivo de dicho país (bitFlyer, 2017). Como si esto fuera poco, el pasado 1 Julio también del corriente año (2017), entró en vigencia en Japón una nueva ley que exime al Bitcoin y otras criptomonedas de pagar el impuesto al consumidor, aplicado a todo gasto realizado para la adquisición de bienes o servicios (Young, 2017).

Tras estos cambios, más empresas niponas comenzaron a aceptar pagos en Bitcoin sin intermediarios, tal es el caso de la aerolínea Peach. Con estas medidas el gobierno pretende proteger a los consumidores y a las empresas que operen con este tipo de divisas y desalentar el uso de estas para actividades ilícitas como el lavado de dinero o el financiamiento a terroristas.

El otro evento resonante es que LedgerX LLC, una plataforma de intercambio de criptodivisas respaldada por Alphabet Inc., compañía madre de Google Inc., recibió oficialmente la autorización de la Comisión de Negociación de Futuros de Materias Primas de Estados Unidos para empezar a articular canjes de opciones en Bitcoin (CFTC, 2017), y ahora aguarda la autorización del mismo organismo para comenzar a negociar compensaciones de derivados en Bitcoins (Helms, 2017), lo que permitiría que esta empresa brinde a sus inversores la posibilidad de cubrirse contra las posibles oscilaciones en los precios de las criptodivisas digitales de la misma forma que los inversores suelen protegerse ante la volatilidad de otros activos.