Los principios inspiradores en particular

El principio de libertad religiosa. Dice el artículo 16 de la Constitución:

«1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley».

Determina el sistema de Derecho Eclesiástico español. En el sentido expresado por el Pleno del Tribunal Constitucional. Sentencia 25/1980, 14 de julio:

«En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución» (art. 1.1) (FJ 5º).

La libertad religiosa viene delimitada en la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2004, 2 de junio. El FJ 3º distingue dos dimensiones: la subjetiva y la objetiva. De esta

dice:

«la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el art. 16.3 CE: primero, la de neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado; segundo, el mantenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas iglesias».

Del aspecto subjetivo también detalla su composición: «en cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensión, interna y externa». La dimensión objetiva se referiría al principio

inspirador del sistema de Derecho Eclesiástico.

Para comprender lo que sea la libertad religiosa, como principio, nos parece especialmente ilustrativo el Voto particular que formula el Magistrado Jiménez de Parga a la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero. Los argumentos que reproducimos no van en contra de la doctrina de la sentencia.

«La libertad religiosa no sólo es un derecho fundamental, sino que debe ser entendida como uno de los principios constitucionales. El Estado se configura en una sociedad donde el hecho religioso es componente básico. No puede equipararse, por ejemplo, el derecho de libertad religiosa con el derecho de negociación colectiva inherente a la libertad sindical. Este último es un derecho fundamental en la Constitución Española de 1978, pero no es un principio constitucional, como lo es, en cambio, la libertad religiosa».

Se trata de que el Poder público ni coarta, ni sustituye ni tampoco concurre, con sus ciudadanos, en el acto de fe (religiosa o ideológica) (Viladrich, 1993). La sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 24/1982, de 13 de mayo, asume la construcción de Viladrich:

«el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso y el principio de igualdad» (FJ 1º).

Mas el poder público ampara ese ejercicio de la libertad religiosa, dado su valor de empeño e implicación perdurable de la persona (autodeterminación) (Troccoli, 1997: 164-165). Esto genera el deber de respetar, proteger, pero aún más el de cooperar, que por su sustantividad da lugar a un principio aparte.

La libertad religiosa se vincula al pluralismo, como explicó Prieto Sanchís. El pluralismo, en

sociedades multiculturales, como la nuestra, es una manifestación de la libertad. En este sentido el Estado debe preservarlo, dentro del marco legal. No cabe que lo altere, bien sea obstaculizando alguna de las posturas existentes, o bien estimulando, a título de protagonista, la concurrencia de otras nuevas (Roca Fernández, 2008). Esto último pugnaría con la laicidad material: contención y neutralidad del Poder público, ante cualquier doctrina religiosa o filosófica, para no ponerla en situación de ventaja (Ollero, 2009: 235-239). En cualquier caso, debe predominar la intención, por parte del Estado, de sumar legitimidad y consenso en el ejercicio del poder, articulando una convivencia más plena (Palomino, 2011: 671-674).

El principio de igualdad y no discriminación se enuncia en el artículo 14 de la Constitución: «Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

El principio se va depurando en la historia. La preocupación inicial es a propósito de que la norma valga igual para todos, igualdad ante la ley, luego la de que se supere una fase

estamental y fraccionada del Derecho: igualdad en la ley, para desembocar en la

pretensión de que las condiciones sociales, no creen diferencias insalvables que hagan de hecho inaplicable la norma o inviables sus expectativas. Es el matiz de realismo o igualdad sustancial. Veamos un poco más en detalle esta secuencia. Primero, se trata de que las leyes sean igualmente eficaces y se apliquen a todos (igualdad ante la ley): «significa que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico»

(sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 24/1982, 13 de mayo). Cabría ir más allá y exigir que la ley sea general y abstracta (igualdad en la ley). Que no haya leyes singulares.

Para este tipo de iniciativas —que favorecen a un sector o grupo social— el Tribunal Constitucional establece un control. Este se basa en que:

los motivos sean constitucionales, el fin de la norma esté previsto en nuestro marco jurídico,

y en la proporcionalidad (razonabilidad) de los medios empleados y cómo estos se ajustan al fin.

Vemos una aplicación de tales criterios al fenómeno religioso, según la sentencia de Tribunal Constitucional 24/1982, de 13 de mayo (asistencia religiosa):

«Tampoco se lesiona el derecho a la igualdad, pues por el mero hecho de la prestación en favor de los católicos no queda excluida la asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones, en la medida y proporción adecuadas, que éstos pueden reclamar fundadamente, de suerte que sólo el Estado que desoyera los requerimientos en tal sentido hechos, incidiría en la eventual violación analizada» (FJ 1º).

Lo fundamental es preservar que todos los sujetos —individuales e institucionales— sean igual de titulares del derecho de libertad religiosa.

«A los efectos de la presente Declaración, se entiende por «intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones» toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales» (art. 2.2 de la Declaración de la Asamblea de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de intolerancia o discriminación por motivos religiosos y de convicciones, 1981).

El hecho de que entre los motivos de discriminación, expresamente vedados, se mencione la fe religiosa: «Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de […] religión» (art. 14 de la Constitución) demuestra que históricamente se

han producido, por su causa, muchas injusticias. A ello alude la citada Declaración de la Asamblea de Naciones Unidas, sobre eliminación de toda forma de intolerancia o discriminación (1981):

«Considerando que el desprecio y la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de cualesquiera convicciones, han causado directa o indirectamente guerras y grandes sufrimientos a la humanidad, especialmente en los casos en que sirven de medio de injerencia extranjera en los asuntos internos de otros Estados y equivalen a instigar el odio entre los pueblos y las naciones» (Preámbulo).

Además, queda la llamada igualdad sustancial. Un cierto nivel de suficiencia o recursos hacen

«Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Este significado de la igualdad se conecta con el principio de cooperación:

«Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones» (16.3 de la Constitución).

La mención de la Iglesia católica —«Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones»— no desvirtúa la no discriminación, pues su alcance es ejemplificativo de lo que es una organización religiosa, cuya autonomía se garantiza, y con la que hay disposición de cooperar. Se respeta un dato (la raigambre social) de lo que hemos denominado la constitución material o condicionantes pre-políticos. La preocupación, dentro de la regulación de los derechos humanos, por la propia historia y tradiciones, viene siendo reconocida por los instrumentos internacionales y de la Unión Europea (Rodrigues Araújo, 2011: apartado 3.1). En este sentido, la mención de la Iglesia la identifica, sin más trámites, como un sujeto apto para la cooperación. Además se propone como paradigma no tanto del cómo se puede cooperar sino del cuánto. La Iglesia, como grupo religioso prevalente, ocupa en la sociedad un lugar y ejerce unas funciones que merecen una respuesta adecuada. Concepto utilizado por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Lautsi c. Italia, 21 marzo 2011 (sobre la presencia del crucifijo, en las aulas de escuelas públicas).

La alteridad de órdenes queda definida de este modo por la Constitución: «Ninguna confesión tendrá carácter estatal». El principio es denominado con distintos términos: de no

confesionalidad, de neutralidad (referido a que, en su acción de gobierno y promoción, el poder público no puede estar polarizado en torno a opciones religiosas o ideológicas) (González del Valle). En cuanto al contenido, destacar que no cabe, en nuestro sistema legal, una doctrina oficial (sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, 15 de febrero). En

esto son importantes las sentencias, contra la democracia militante, del Tribunal

Constitucional: 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7º; 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4º, y 12/2008, de 29 de enero. La última afirma:

«En nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de democracia militante […], un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución» (FJ 6º).

cometido prioritario consiste en evitar la vulneración, por injusta, de determinados contenidos. Sin embargo, es más remisa a establecer un concepto de justicia (Ollero, 2009: 223).

La libertad de conciencia supone que los vínculos jurídico-públicos y jurídico-privados son independientes de credos religiosos o de creencias filosóficas, políticas, etc. (Fernández-Miranda Campoamor, 1978: 73 y nota 39). Aquí surge un problema con el denominado laicismo, laicidad excluyente o la tolerancia negativa. El principio de alteridad de órdenes se haría incompatible con el laicismo de la II República, como razona el voto particular de Jiménez de Parga a la sentencia 46/2001:

«El artículo 16 CE garantiza la libertad religiosa, tanto de los individuos como de las comunidades. No se instaura un Estado laico, en el sentido francés de la expresión, propia de la III República [francesa], como una organización jurídico- política que prescinde de todo credo religioso, considerando que todas las creencias, como manifestación de la íntima conciencia de la persona, son iguales y poseen idénticos derechos y obligaciones» (párr. 1º).

La expresión laicidad fue empleada en la Constitución de 1931, al regular la enseñanza,

que será laica (art. 48). Se evitó en la Constitución de 1978. Por consiguiente, no es posible extraer de nuestro Derecho un sentido unívoco del término laicidad, como ha

señalado la doctrina: Molano, 1986: 239-240 y 249; Garcimartín Montero, 1996: 539- 547 y 585-594, y Motilla, 2008: 74-79. Su primera aparición, en los textos legales, se produce con la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, al definir la enseñanza de la escuela pública (art. 21). El párrafo 1º compromete a la Generalidad a establecer un modelo educativo público. En el párrafo 2º

reconoce, en la escuela de titularidad pública, el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones, mas, al mismo tiempo, la enseñanza en ella impartida «es laica». Y, el párrafo 3º, relativiza las ayudas

públicas: «Los centros docentes privados pueden ser sostenidos con fondos públicos...».

El concepto de laicidad se forja durante la Revolución francesa, como uno de los tres

grandes principios republicanos de la enseñanza (obligatoriedad, laicidad y gratuidad). De momento, no se empleó el sintagma laicidad, pues se prefería el de neutralidad y

secularización. Las expresiones neutralidad y secularización eran empleadas con anterioridad y

contaban con una tradición. Laicidad apareció en la escena pública hacia 1880, como un

neologismo (Ognier, 1994: 86). La laicidad constituye el eje central de la política de la III República francesa, entre 1880-1910 (Negro Pavón, 2006: 242-243), periodo de una revolución radical en Francia (Lalouette, 2002). Por otra parte, donde la laicidad más ha mostrado su fuerza configuradora ha sido en el sistema docente francés (Martí Sánchez, 1997: 147-172, e idem, 2004). Estos orígenes le han dado un tinte y matiz reivindicativo

(Molano, 1986: 242) o de militancia, que determinan, de un lado, su limitada difusión. Por ejemplo, es desconocida la expresión en los sistemas anglosajones (Zylberberg, 1995:

37 y ss.). Sin embargo, el concepto sí está en otros países, siempre vinculados con el Occidente (Haarscher, 1996: 61-63). El otro inconveniente de la expresión es la carga ideológica que tiene su uso en un Ordenamiento jurídico dado. Ya lo hemos percibido en el periodo de la II República española. En el mundo musulmán tiene una connotación negativa de Estado ateo.

La laicidad, por su origen y lastre semántico, refleja un poso inamistoso, de enfrentamiento con la Iglesia católica. Solo el art. 10 (opinión religiosa) de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789) hacía referencia a la cláusula de orden público. Es probable que se pensase prioritariamente en protestantes y judíos, aunque también fijaba tal restricción el primer Decreto de 29 de noviembre de 1791, contra los

sacerdotes refractarios (Baubérot, 1990: 140-141). En la Encíclica Summi Pontificatus (1939) se

denuncia el laicismo. En algunos países, las relaciones con el factor religioso, desconocen

ese matiz. Por ejemplo, carece de él el principio de separación de los Estados Unidos de América (Haguenau-Moizard, 2000: 63, y Navarro-Valls, 2008: 2).

En general, a favor de preferir aconfesionalidad está que es anterior y de más amplia difusión

que laicidad. Su origen está en la Independencia de los Estados Unidos de América, que

ejerció gran influencia en textos internacionales y nacionales (Corral, 27 mayo 2008). En cuanto a su significado, se contrapone a las diversas confesionalidades existentes — sociológica, formal, doctrinal o dogmática y sustancial— para negarlas (Satorras Fioretti, 2004: 82). Es lo típico del sistema aconfesional de EE.UU. y su establisment clause, cuyo

significado, en palabras del Presidente Thomas Jefferson, es el de un «wall of separation between church and state» (muro de separación entre Iglesia y Estado) (Carta dirigida a la

asociación Danbury Baptists, 1 enero 1802).

Recordemos la opinión de Francesco Ruffini que concibe el Estado como un Organismo ético, por tanto no alejado ni enfrentado a los valores religiosos. Pero al que no le

corresponde, como antaño, «imporsi in questo campo ai cittadini; sì bene debe lasciare il primo luogo alla loro spontanea e libera determinazione ed azione» (imponerse en este terreno a los ciudadanos; más

bien debe dejar el primer lugar a su libre y espontánea determinación y acción) (1992: 75).

«El campo del sentido último es algo que corresponde, en la sociedad civil, a las organizaciones religiosas, las filosofías y las espiritualidades, que tienen la misión de contribuir al bien común, de reforzar los vínculos sociales y promover los valores universales que fundamentan el mismo orden político. El orden político no está llamado a trasponer a este mundo el reino de Dios que debe llegar. […] No podría querer instaurarlo mediante la coacción» (Comisión Teológica Internacional, Hacia una ética universal, 95).

La sentencia del Tribunal Constitucional 24/1982 perfila este principio de alteridad de órdenes cuando afirma que el art. 16.3 de la Constitución «veda cualquier confusión entre

funciones religiosas y funciones estatales» (FJ 1º). La doctrina ha sido completada por otra

sentencia, la 340/1993 que, en su FJ 4º, proclama la independencia de la organización civil y religiosa. Pero sobre todo la alteridad de órdenes apunta a una autonomía de los valores —de una y otra índole, civil y religiosa— con el punto de conexión que les daría el hecho de que ambas potestades están al servicio de una misma sociedad (Tedeschi, 1993: 560-561). Por eso la importancia de lo que la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001 llama laicidad positiva.

La cooperación con las confesiones, se recoge expresamente en el art. 16.3, y la condiciona

al arraigo social: «Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones». Su

exacta comprensión debe hacerse conjuntamente con la de los principios analizados anteriormente.

La sentencia 101/2004, de 2 de junio, menciona simultáneamente la cooperación con la neutralidad (FJ 3º). Su recapitulación parte del análisis de otro pronunciamiento precedente, el 46/2001, de 15 de febrero, respecto al mantenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas iglesias. Y reproduce el pasaje en que habla de laicidad positiva. La sentencia 46/2001 (FJ 4º), distingue un ámbito negativo, un «ámbito de

libertad», digno de tutela por el Poder público, y «una esfera de agere licere». La dimensión

externa de la libertad religiosa «se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, asumido en este caso por el sujeto colectivo o comunidades, tales como las que enuncia el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa».

Pues bien, es ahí donde recae la cooperación. Continúa la sentencia 46/2001 que, respecto a ese campo delimitado por el artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa,

«... se exige a los poderes públicos una actitud positiva, desde una perspectiva que pudiéramos llamar asistencial o prestacional, conforme a lo que dispone el apartado 3 del mencionado art. 2 LOLR, según el cual: «Para la aplicación real y efectiva de estos derechos [los que se enumeran en los dos anteriores apartados del precepto legal], los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros, bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos».

El apoyo último de la colaboración del Poder público, esto es, de la laicidad positiva, se encuentra en la Constitución.

«Y como especial expresión de tal actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa, en sus plurales manifestaciones o conductas, el art. 16.3 de la Constitución, tras formular una declaración de neutralidad (SSTC 340/1993, de 16 de noviembre, y 177/1996, de 11 de noviembre), considera el componente

religioso perceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener «las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones», introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que «veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales» (STC 177/1996)» (sentencia 46/2001, FJ 4º).

Se ha afirmado que la cooperación es un principio instrumental, esto es, define cómo debe portarse el Estado frente al factor religioso (Satorras Fioreti, 2004: 70). Sin embargo, es clave en el Derecho Eclesiástico español. A él se debe la mayor parte de su desarrollo y la presencia de la fuente concordada que lo caracteriza.